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1、中国缺乏法治传统的原因分析 传统是“历史上流传下来的社会习惯力量,存在于制度、思想、文化、道德等各个领域……”(《辞海》,上海辞书出版社,1989年版)。法治建设当然离不开对传统法律文化的扬弃,但从古代及近现代中国法律来看,法治从来不是中国社会的传统。新中国的成立为社会主义法制建设开辟了道路,但1957年以后一段时间内“左”的错误导致了法律虚无主义的泛滥,尤其是从1958年起在“要人治不要法治”的误导下,我国的法制建设走向低谷。“文化大革命”是对民主法制的粗暴践踏,在这场政治运动中,宪法和法律形同虚设,公检法机关被彻底砸烂,公民的人身自
2、由和民主权利被肆意践踏,无政府主义到处泛滥,中国社会主义法制遭到了全面摧残。虽然造成“十年动乱”的原因是多方面的,但是法治的缺乏是造成“十年动乱”的重要原因之一。总之,“旧中国留给我们的,封建专制传统比较多,民主法制传统很少。”(《邓小平文选》第2卷,第332页)而就法治而言,“我们国家缺少执法和守法的传统”(同上)。 中国缺乏法治传统的原因主要有以下几个方面。 (一)传统法律的泛道德主义 孔子曾言:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”。(《论语·为政》)“德主刑辅”为中心的儒家思想一直主导着中国的社会实
3、践领域,这就导致了法律成为道德的具体化。汉武帝时期实行“罢黜百家,独尊儒术”,使儒家学说正式成为正统,主导着法律文化和思想领域。西汉儒臣发起“以经决狱”,把经义作为终极依据,运用于法律审判实践之中;东汉儒臣接着发起“以经注律”,把法律条文逐一打上儒家烙印。唐律可以说是一整套体现封建宗法等级思想与制度的礼的法律化,以至“一准乎礼”成为对唐律的评价,此时的“法”已经徒具形式,成为道德内容的具体化。因为崇尚德治,中国法律文化是伦理型的法律文化,因而国人在心理上是排斥法律诉讼的,费孝通在《乡土中国》中指出了“无讼”的社会传统。对于法律诉讼的排斥导
4、致对法律的不信任,影响法律的权威,不可避免导致了中国社会治理的人治主义。 (二)人治主义传统稳居主导 法律是统治阶级的意志表示,中国封建社会历来是君主专制制度,则法律必然会表现出人治主义。因此人治主义成为主导的国家治理传统。君主成为真理的象征、法律的化身。所谓“法者,治之端也;君子者,法之原也。”(同上)历代法律都以严刑峻法来维护君主至高无上的权力和人身安全,以确保君主专制和独裁权力的正常推行。封建社会的“十恶”大罪中,涉及皇帝的就有谋反、谋大逆、谋叛、大不敬四恶,犯者一律科以重罪,处以严刑。直到晚清立宪,《钦定宪法大纲》仍规定“皇帝
5、权力神圣不可侵犯”。因此,皇权绝对统治是法律中的人治主义的核心支持力量,而人治主义传统之久远也必然为专制帝国的统治提供理论上的支持。这就塑造了崇尚人治而蔑视法治的民族意识。有人认为法家的“以法治国”体现了法治古典形态的存在,这种观点存在缺陷。“以”者用也,用法治国,使法成了国王和皇帝统治的工具,这连名义的法治也谈不上,因为法家并没有明确提出“法治”概念,也从未独立使用“法治”一词。“抱法以待,则千世治而一世乱”的说法是“根本不能成立”的(梁启超:《先秦政治思想史·法家思想(其四)》)。 (三)法律唯工具论 在中国古代社会,法律不是作为
6、一种制度的精神或灵魂独立存在,而从来就是作为人治的工具出现的。统治者可以随心所欲,只要符合统治需要或经济利益,就可将任意意志上升为国家意志,即法律。这种法律,根本不可能有法治精神。而统治者还可以法外行事、法外用刑,并采取“同罪不同罚”“刑不上大夫”等因人而异的法律适用。因此,被称为中华法系的中国古代法律,尽管在形式内容上相当完备,并为亚洲各国效仿,实际上不过是人治的工具而已,始终没有上升为治国方略。中国传统法律的核心,其作用主要是“绳顽警愚”、“防民之具”,强调高压震慑的制裁,人们趋利避害尚来不及,更无力质疑法律正当性,“所以他们对于任何
7、自身基本权利被剥夺、被蹂躏的事实很少从法的角度去考虑其是非。”(《中国官僚政治研究》,中国社会科学出版社1981年版)此外,儒家所倡导的人生哲学更强化了人们的义务观念,要求人们“不应该强调权利,因为每人的义务应是相互谅解,在必要时,为大家的利益而做出让步。”(《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年版)因此,中国传统法律的作用仅限于“治民”、“防民”,进而维护封建帝王统治,而并非为了保障人民权利,捍卫平等自由。 (四)法律制度不健全,刑法畸形膨胀 可以说,中国法制史实际上就是刑法的历史,据史书记载:“夏有乱政,而作禹刑;商有乱政
8、,而作汤刑;周有乱政,而作九刑。”(《左传·昭公六年》)周穆王统治时期又命吕侯制定《吕刑》,说明刑法是我国古代最先出现的法律。中国第一部成文法典《法经》是集春秋中叶以来各国刑法之大成,它初步确
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