司法审查之思想源流与制度预设——论美国制宪会议有关司法审查的辩论

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1、司法审查之思想源流与制度预设——论美国制宪会议有关司法审查的辩论【摘要】司法审查制度在美国的确立有其思想源流与制度预设，其制宪会议有关司法审查的辩论即是明证。辩论之主题在于司法能否完全政治化、权力制衡是有限还是无限、制衡之权只能独立行使还是允许混合联盟。经过辩论，司法通过解释宪法行使违宪审查成为制宪者的政治共识和美国宪政政制中的制度预设。【关键词】制宪会议；司法审查；权力制衡；制度预设　　司法审查，已无可争议地成为美国政制的生命象征与活力符号。对于司法审查，中国学人多以为是马歇尔（JohnMarshall）大法官通

2、过马伯里诉麦迪逊案（Marburyv.Madison）一举确立起这种最具政制活力之司法制度。关于此制度之形成，苏力教授甚至还提出“偶然说”[①]。但事实上在此案之前就已有有关司法审查制度的深邃的思想源流与蕴含的制度预设，马歇尔大法官撰写的马伯里案判决意见书亦反映了这一点[②]，而美国制宪会议有关司法审查的辩论更充分证明这是无可质疑的历史事实。为厘清、剖析这一历史事实，笔者试作此文，以就正于各位方家。　　　的确，有关违宪审查的研究　　四、源于制宪者原意之原则：法官解释宪法　　　立法机关所立之法，在规范涵义上不得与国家

3、的最高法律——宪法相冲突，否则就不应为法官适用从而不具有法律约束力即无效，这已是勿庸置疑的法律公理。问题是：当下的立法与“古老”的宪法——美国联邦宪法已有两百余年历史——在制订背景上有霄壤之别，其目标所向更是大不相同，在时空维度及价值功能上如此差异悬殊的境况下由谁来决断——借用德国宪法学家卡尔·施米特（CarlSchmitt）笔下的一个关键词——两者在规范意义上相冲突呢？显然，要判断两者是否在规范涵义上相冲突，首先必须有在适用宪法时与宪法规范具有同等效力的宪法解释。那么，谁来解释宪法呢？　　　1787年的费城制宪会

4、议上，包括弗吉尼亚方案在内的多个方案都未涉及宪法解释问题，同时亦无一制宪代表把宪法解释问题单独作为一项议题提出，因而究竟将由谁或哪个部门来解释宪法，宪法本身并无明文规定。但正如上文所揭，在是否允许法官参与行政官的立法复决亦即是否授予法官事前司法审查权的辩论中，对于宪法解释问题确有过相对集中的阐述。在那四场辩论中，反对派最早而又最公开提出法官应该解释宪法。格里、戈汉姆和斯特朗（CalebStrong）等反对派在辩论发言时都明确提出过这种主张，其中以格里在6月4日的动议性发言最具代表性。他说：“通过解释法律，法官已经拥

5、有对付侵蚀法官权力的足够力量，解释法律涉及判断立法是符合宪法还是违宪。在有些邦里，法官确实裁判一些法律违宪。”[43]与反对派相比，支持派对法官解释宪法并不感兴趣，他们既没有从自己的立场去论述是否应该给予法官解释宪法的权力，又没有从反对派的立场去推理能否赋予法官解释宪法之权。不过，弗吉尼亚代表乔治·梅森（GeorgeMason）在批驳反对派马丁的“双重否定权”质疑时，无意识地、附带性地对法官的宪法解释权、尤其是其具体涵义作了颇为完整的界定，他说：“有人（路德·马丁先生）说，如果法官加入对立法的复审，他们就会拥有双重

6、否定权，因为，法官在解释法律时，已经拥有一层否定权。他（按：这个“他”即是“我”，麦迪逊当时是以第三人称来记录的，下同）对这个问题的回答是：法官的解释权只能应用于个别案例，即法律的应用过程。他们可以宣布一项违宪的法律无效。至于说到每项立法，不论多么不公正、具有压迫性质，危害民众，只要与他们审理的案件不直接相关，他们就没法说话，其实，也有必要让法官审查一遍。”[44]　　　在辩论中，有两位代表认可法官的宪法解释权，却又直言反对法官在解释宪法时有权像多数反对派及梅森所认为的那样可以宣布某项违宪的法律无效。他们是支持派中

7、的默塞（JohnFrancisMercer）和反对派中的迪金森(JohnDikenson)。在8月15日的会议上，默塞声称他不同意这种信条即“法官作为宪法的解释者，有权宣布一项立法无效”，他认为，法律应该小心谨慎地定好，立法以后，就不要受控制。[45]迪金森随后附议说：“默塞先生提到法官可以宣布某项法律无效的事，这话给他的印象至为深刻。他认为，法官不应该拥有这样的权力。”[46]在四场辩论中，麦迪逊对宪法解释问题始终未置一词——在他的政制理论中，法官事前参与立法审查这种司法部门政治化的制衡方案远比法官解释宪法进行违

8、宪审查的事后制衡模式优越。只等头三场辩论结束、他的这个最优设计一直是曲高和寡、通过无望之后，他才发言强调“一项法律如果违反由人民树立的宪法，就会被法官视为无效”。[47]尔后，他又声称要限制法官解释宪法的范围，他说：“怀疑把司法权延伸到宪法引起的一切争端，是否走得太远，是否应该把司法权限制在司法性质以内的案件。在并非司法性质的案件中，解释宪法的权力不应授予法