司法审查之思想源流与制度预设——论美国制宪

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1、司法审查之思想源流与制度预设——论美国制宪【摘要】司法审查制度在美国的确立有其思想源流与制度预设，其制宪会议有关司法审查的辩论即是明证。辩论之主题在于司法能否完全政治化、权力制衡是有限还是无限、制衡之权只能独立行使还是允许混合联盟。经过辩论，司法通过解释宪法行使违宪审查成为制宪者的政治共识和美国宪政政制中的制度预设。【关键词】制宪会议；司法审查；权力制衡；制度预设　　司法审查，已无可争议地成为美国政制的生命象征与活力符号。对于司法审查，中国学人多以为是马歇尔（JohnMarshall）大法官通过马伯里诉麦迪逊案（Marburyv.Madi

2、son）一举确立起这种最具政制活力之司法制度。关于此制度之形成，苏力教授甚至还提出“偶然说”[①]。但事实上在此案之前就已有有关司法审查制度的深邃的思想源流与蕴含的制度预设，马歇尔大法官撰写的马伯里案判决意见书亦反映了这一点[②]，而美国制宪会议有关司法审查的辩论更充分证明这是无可质疑的历史事实。为厘清、剖析这一历史事实，笔者试作此文，以就正于各位方家。　　　的确，有关违宪审查的研究文献可谓是汗牛充栋，但不可否认的是，学者们对美国制宪会议有关司法审查辩论的研究却并不多见，笔者甚至尚未找到对此辩论的专题性研究论文。[③]在很大程度上，美国制

3、宪会议有关司法审查的辩论成了司法审查研究中有待开发的领域。当然，一些考察司法审查制度发展脉络的著作对此辩论有所涉及，如美国学者斯诺维斯（SylviaSnoesR.Stoner，Jr.）博士在《普通法与自由主义理论》一书中对此辩论的剖析颇有几分深度。[⑤]但不无遗憾的是，斯托纳只花了两页多一点的篇幅来论述此辩论，甚欠详尽及深度。有鉴于此，笔者拟以美国制宪会议记录标准且权威的版本——制宪代表、美国“宪法之父”詹姆斯·麦迪逊（JamesMadison）版本为基础[⑥]，辅以其他数种中英文资料与著述，对美国制宪会议有关司法审查的辩论进行一番专题性

4、探讨，相信此举对于深度认识美国司法审查思想理念之源远流长不无裨益。　　　一、制宪前各邦之司法审查实践传统　　　在1787年6月30日的制宪会议上，宾夕法尼亚代表詹姆斯·威尔逊（Jamesorris）等坚持司法部门应该分享这种权力以控制议会的篡权及不良立法。第二、第三场辩论都是因威尔逊提议而展开，第四场辩论则是由麦迪逊动议而引起。在后两场辩论中，艾尔布里奇·格里（ElbridgeGerry）甚至都没忘提醒威、麦两人，他们的提议业已经大会讨论并已被否决。因三次提议均遭多数代表否决，支持派此后就放弃了努力，关于司法部门是否参与行政官的立法复审即

5、法院可否拥有事前司法审查权的辩论也就尘埃落定，这种事前司法审查权因而胎死腹中，与联邦新宪法这一最高法律无缘无分。　　　辩论的概貌就是如此，下面我们来深入分析辩论的内容，看看代表们是如何为制衡而辩的。　　　那场辩论预演的主角是坚定的事前司法审查反对派、马萨诸塞代表格里先生。6月4日与会代表开始讨论弗吉尼亚方案（TheVirginiaPlan）第八项第一个分句即设立“复决会议”时[25]，格里第一个明确表示怀疑司法部门的成员是否应该进入这个会议。其理由是，“通过解释法律，法官已经拥有对付侵蚀法官权力的足够制约力量，解释法律涉及判断立法是符合宪

6、法还是违宪……让法官对涉及公共政策的措施作出判断，与法官职务的本质不相容。”[26]在后来的三场辩论中，格里始终坚持这种立场不动摇，而且他的以上反对理由亦堪称是反对派历次辩论的基调。综合分析他们的辩论发言，我们可将支持与反对的双方阵营及其主要论点简要列表如下：仔细阅读以上双方的主要论点，我们不难发现，代表们辩论时并没有进行真正的思想交锋。因为对于事前司法审查，两派立论的视角迥然不同。支持派把事前司法审查视为一种援助行政官的工具，法官之所以务必参与行政官的立法复审，是因为行政官一人的智慧和力量可能还不足以制衡立法权、防御立法部门的侵犯。那为

7、什么是制衡议会立法权？又因何要如此去强化行政官的制衡权力呢？对此，麦迪逊曾在制宪会议上给出了他经典的辩护理由：“经验已经证明，在我们各邦的政府中，有一种趋势，把所有的权力，都扔进议会的漩涡。各邦的行政官，总的来说，不过聊胜于傀儡；议会则拥有最高全能。如果不设计出有效的制约机制，对议会的不稳定和侵入行政权力加以制止，这样或那样的革命，就不可避免。”[27]麦迪逊此番真诚得有些煽情的辩护词足以说明，支持派完全把事前司法审查当作一种强化行政对立法制衡的手段，参与这种审查的法官完全变脸为行政官复审立法时的政治工具，这种事前的司法审查是一种对立法进

8、行全面审查的政治行为而不属于严格意义上的司法行为，它远远不属具有司法性质的违宪审查。因而，我们质疑斯诺维斯在其《司法审查与宪法》一书里的这种论断：“然而，我们并不总是清楚，那些同意司法审查的发