司法审查之思想源流与制度预设——论美国制宪会议有关司法审查的辩论论文

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1、司法审查之思想源流与制度预设——论美国制宪会议有关司法审查的辩论论文.freelesR.Stoner，Jr.）博士在《普通法与自由主义理论》一书中对此辩论的剖析颇有几分深度。⑤但不无遗憾的是，斯托纳只花了两页多一点的篇幅来论述此辩论，甚欠详尽及深度。有鉴于此，笔者拟以美国制宪会议记录标准且权威的版本——制宪代表、美国“宪法之父”詹姆斯·麦迪逊（JamesMadison）版本为基础⑥，辅以其他数种中英文资料与著述，对美国制宪会议有关司法审查的辩论进行一番专题性探讨，相信此举对于深度认识美国司法审查思想理念之源远流长不无裨益。一、制宪前各邦之司法审查实践传统在178

2、7年6月30日的制宪会议上，宾夕法尼亚代表詹姆斯·威尔逊（Jamesorris）等坚持司法部门应该分享这种权力以控制议会的篡权及不良立法。第二、第三场辩论都是因威尔逊提议而展开，第四场辩论则是由麦迪逊动议而引起。在后两场辩论中，艾尔布里奇·格里（ElbridgeGerry）甚至都没忘提醒威、麦两人，他们的提议业已经大会讨论并已被否决。因三次提议均遭多数代表否决，支持派此后就放弃了努力，关于司法部门是否参与行政官的立法复审即法院可否拥有事前司法审查权的辩论也就尘埃落定，这种事前司法审查权因而胎死腹中，与联邦新宪法这一最高法律无缘无分。辩论的概貌就是如此，下面我们来

3、深入分析辩论的内容，看看代表们是如何为制衡而辩的。那场辩论预演的主角是坚定的事前司法审查反对派、马萨诸塞代表格里先生。6月4日与会代表开始讨论弗吉尼亚方案（TheVirginiaPlan）第八项第一个分句即设立“复决会议”时25，格里第一个明确表示怀疑司法部门的成员是否应该进入这个会议。其理由是，“通过解释法律，法官已经拥有对付侵蚀法官权力的足够制约力量，解释法律涉及判断立法是符合宪法还是违宪……让法官对涉及公共政策的措施作出判断，与法官职务的本质不相容。”26在后来的三场辩论中，格里始终坚持这种立场不动摇，而且他的以上反对理由亦堪称是反对派历次辩论的基调。综合

4、分析他们的辩论发言，我们可将支持与反对的双方阵营及其主要论点简要列表如下：仔细阅读以上双方的主要论点，我们不难发现，代表们辩论时并没有进行真正的思想交锋。因为对于事前司法审查，两派立论的视角迥然不同。支持派把事前司法审查视为一种援助行政官的工具，法官之所以务必参与行政官的立法复审，是因为行政官一人的智慧和力量可能还不足以制衡立法权、防御立法部门的侵犯。那为什么是制衡议会立法权？又因何要如此去强化行政官的制衡权力呢？对此，麦迪逊曾在制宪会议上给出了他经典的辩护理由：“经验已经证明，在我们各邦的政府中，有一种趋势，把所有的权力，都扔进议会的漩涡。各邦的行政官，总的来

5、说，不过聊胜于傀儡；议会则拥有最高全能。如果不设计出有效的制约机制，对议会的不稳定和侵入行政权力加以制止，这样或那样的革命，就不可避免。”27麦迪逊此番真诚得有些煽情的辩护词足以说明，支持派完全把事前司法审查当作一种强化行政对立法制衡的手段，参与这种审查的法官完全变脸为行政官复审立法时的政治工具，这种事前的司法审查是一种对立法进行全面审查的政治行为而不属于严格意义上的司法行为，它远远不属具有司法性质的违宪审查。因而，我们质疑斯诺维斯在其《司法审查与宪法》一书里的这种论断：“然而，我们并不总是清楚，那些同意司法审查的发言人是支持一种针对立法的普遍权力，还是支持将这

6、种权力局限于维护宪法赋予法院的职权范围。”28支持派力主司法参与复审为的就是对立法进行全面审查，这种审查所针对的除议会的普遍立法权外几乎没有别的权力。而反对派并不像支持派那样从行政官的视角而是从司法本身应否拥有这种事前审查权的维度来权衡考量。他们认为，给予司法这种审查权毋宁是让法官干预、制约立法过程。对于涉及人民利益的立法过程，将适用法律的法官需要的是回避而不是把自己的偏见带入。因此，他们认可、赞同法官通过解释宪法宣布违宪立法无效这种自殖民地时期开始的具有本土传统特色的制衡模式，而反对在司法制衡的道路上走得过远、冒险过多。从这个意义上说，反对派恰恰是现代司法审查

7、——违宪审查的支持派。而为建立强有力的联邦行政部门而要求将司法审查的触角伸入法律制订实施这样的政治运作阶段即进行事前司法审查的支持派，却不自觉地走向现代司法审查的反面——使司法审查完全政治化。麦迪逊等支持派根本没有从司法本身的立场来思量其立论，对于他们的主张将改写司法非政治的本质属性29，但他们既无意识又无自觉。这就是制宪会议有关司法审查辩论的特点，亦是最值得我们分析探讨的问题实质所在。对此，我们颇认同斯托纳博士这样的观点，即“麦迪逊坚持设立复决委员会，表明他侧重于把司法机关理解为一个政治性机构，而他始终没有能够说服设立这个委员会，则表明了制宪会议的观点之力量：

8、就其性质而言，司法机构不