司法审查之思想源流与制度预设——论美国制宪会议有关司法审查的辩论_1

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1、司法审查之思想源流与制度预设——论美国制宪会议有关司法审查的辩论【摘要】司法审查制度在美国的确立有其思想源流与制度预设，其制宪会议有关司法审查的辩论即是明证。辩论之主题在于司法能否完全政治化、权力制衡是有限还是无限、制衡之权只能独立行使还是允许混合联盟。经过辩论，司法通过解释宪法行使违宪审查成为制宪者的政治共识和美国宪政政制中的制度预设。【关键词】制宪会议；司法审查；权力制衡；制度预设司法审查，已无可争议地成为美国政制的生命象征与活力符号。对于司法审查，中国学人多以为是马歇尔大法官通过马伯里诉麦迪逊案一举确立起这种最具政制活力之司法制度。关于此制度之形成，苏力教授

2、甚至还提出“偶然说”[①]。但事实上在此案之前就已有有关司法审查制度的深邃的思想源流与蕴含的制度预设，马歇尔大法官撰写的马伯里案判决意见书亦反映了这一点[②]，而美国制宪会议有关司法审查的辩论更充分证明这是无可质疑的历史事实。为厘清、剖析这一历史事实，笔者试作此文，以就正于各位方家。　的确，有关违宪审查的研究文献可谓是汗牛充栋，但不可否认的是，学者们对美国制宪会议有关司法审查辩论的研究却并不多见，笔者甚至尚未找到对此辩论的专题性研究论文。[③]在很大程度上，美国制宪会议有关司法审查的辩论成了司法审查研究中有待开发的领域。当然，一些考察司法审查制度发展脉络的著作对此

3、辩论有所涉及，如美国学者斯诺维斯在其《司法审查与宪法》第二章第五节即以“制宪会议上的司法审查”为题对此领域作了探讨。[④]不过，笔者通读此文后深感斯氏的研究颇为简略，既对没有对制宪会议记录资料进行全面的梳理，又没有对有关司法审查的辩论进行深入的分析。不过，与之相比，斯托纳博士在《普通法与自由主义理论》一书中对此辩论的剖析颇有几分深度。[⑤]但不无遗憾的是，斯托纳只花了两页多一点的篇幅来论述此辩论，甚欠详尽及深度。有鉴于此，笔者拟以美国制宪会议记录标准且权威的版本——制宪代表、美国“宪法之父”詹姆斯·麦迪逊版本为基础[⑥]，辅以其他数种中英文资料与著述，对美国制宪会

4、议有关司法审查的辩论进行一番专题性探讨，相信此举对于深度认识美国司法审查思想理念之源远流长不无裨益。　一、制宪前各邦之司法审查实践传统　在1787年6月30日的制宪会议上，宾夕法尼亚代表詹姆斯·威尔逊反思总结道：“坏政府有两种：一、作为太少；二、作为太多。第一种失败于软弱无力；第二种会由于压迫而摧残人民。目前，联邦的痛苦呻吟，是出于上述的哪一种弊病呢？是因为政府的软弱无力，没有效力。为了克服这种软弱无力，才把我们派来开制宪会议。”[⑦]制宪者威尔逊此番洞察之论，堪称是难以挑战的制宪会议总体背景概括，下面我们先来威尔逊的这个背景概括进行一番解释，以更好地认识制宪会议

5、当时的处境及使命，并深入了解制宪会议上有关司法审查辩论的总体背景。　当时那个“作为太少”“没有效力”的政府，是依据1781年生效的《邦联条例》建立的邦联政府。[⑧]此邦联政府，只有一院制的立法部门——邦联国会，没有全国性的独立行使权力的行政部门，亦没有全国性的司法部门。《邦联条例》只授予邦联国会处理战争与外交事务等对外权力，没有赋予它征税及管理州际商业贸易等基本内政之权——它们被留给了“保留其主权、自由与独立、所有权能、司法裁决及权利”的各邦。因此，依据《邦联条例》运作的邦联政府财政空虚、无权无能。1786年华盛顿在书信中抱怨说：“国会的要求，在全国各地实无异于戏

6、言或笑柄。”[⑨]　权力支离破碎的邦联政府，在各邦内问题重重以至于出现了谢司起义等骚动叛乱及邦际之间种种争议愈演愈烈“友谊同盟”日益退化变质为“争论同盟”这种动荡时势面前，完全被动、几无作为。“邦联政府无法制止各邦之间的争执，无法制止任何一邦内发生的叛乱，既没有宪法授予的权力、也没有宪法规定的手段，来对付这类紧急局势”。[⑩]制宪会议召开前夕，华盛顿跟麦迪逊说：“凡是有判断能力的人，都不会否认对现行制度进行彻底变革是必需的。”[11]总之，“在没有一个强大的权力中心的情况下进行战争的经验，以及通货膨胀的日常代价和各州之间的小规模经济战，指明了建立联邦制国家的必要性

7、”。[12]　那么，建立何种政制结构的联邦国家及政府，成了聚集于费城独立厅的制宪代表们的历史使命。为组织一个既能管理被统治者又能管理自身的政府[13]，代表们倾尽其所有政治智慧，在原则中寻求妥协，在辩论后选择规则。本文所考察的制宪会议有关司法审查的辩论，就是他们平等地通过政制理念及技艺的碰撞与较量来取舍政制架构的一部分。为了更好地理解有关司法审查的辩论，我们除了要把握以上制宪会议之总体背景外，还须对制宪前亦即北美殖民地及邦联时期各邦对司法审查的认识及实践有所了解与认识。　美国著名法律史家施瓦茨谈到司法审查时说：“在联邦宪法通过前的10年里，司法审查开始成为活的法律

8、的一部分。