试论比较法视野下的暂缓起诉制度研究

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1、试论比较法视野下的暂缓起诉制度研究　〔摘要〕德国、日本、我国台湾地区的暂缓起诉制度，在适用案件范围、裁量依据、是否需要事先征得法院同意、处分方式、确定力等方面都存在一定差异。廓清这些差异，并在坚持起诉法定主义为主、起诉便宜主义为辅的基础上，我国更适宜采取“暂缓起诉”而不是“附条件不起诉”的称谓。暂缓起诉制度的试点，在实体法上有刑法第37条为依据，在程序法上，可以对诉讼期间中止采取扩大解释的方法寻求依据，因而具有相当的合法性。以暂缓起诉为平台，展开刑事和解、恢复性司法，并建立与社区矫正的衔接机制，将极大地有利于我国起诉制度充分贯彻宽严相济的刑事政策。　　〔关键词〕暂缓起诉；起诉法定主

2、义；起诉便宜主义；附条件不起诉　　　　　　自2000年武汉市江岸区检察院率先开展暂缓起诉的试点工作以来，我国部分地方检察机关陆续开展了“暂缓起诉”的试点工作，尽管曾经遭受到法学界的一些质疑，但总的看法还是肯定的。《人民检察》也曾以专栏发表系列文章，对“暂缓起诉”进行了深入讨论。尽管不乏真知灼见，但目前发表的不少文章都是简单地介绍国外的经验，并在缺乏深入细致论证的情况下提出了暂缓起诉制度的立法构想。作为一名检察官，笔者拟对这一似乎“陈旧”的制度创新实践进行重新审视，并提出自己粗浅的看法，以求教于大方。　　　　一、德国、日本、我国台湾地区暂缓起诉制度的比较　　　　暂缓起诉制度，起源于日

3、本的起诉便宜主义；德国虽然一直以起诉法定主义为主，但已经受到起诉便宜主义的冲击；我国台湾地区2002年修法，将缓起诉制度正式引入，规定得比较系统。笔者查阅相关日本刑事诉讼法第248条仅规定了起诉便宜主义，并未直接规定暂缓起诉制度，也没有规定检察官是否可以决定缓起诉期间命令被告遵守特定事项，更未设置缓起诉的期间。但是，日本的检察官依照第248条享有广泛的起诉裁量权，为此他们创造了保留起诉（根据犯罪赔偿等情况而事后保留起诉）等类型，又由于社会上对不起诉的批评，认为不起诉难以有效发挥刑罚的吓阻效果，因而日本横滨地方检察厅于1961年率先采用了附改造保护措施的不起诉制度。横滨方式根据旧的《

4、紧急改造保护法》为依据，依据不起诉处分者的申请并同保护观察所协商，主要选择刑法犯中25岁以下的财产犯和粗暴犯的嫌疑人给予不起诉处分。若这一措施无效，受处分者可能再犯时，便可能被起诉。横滨模式也受到了批判，批评者认为，在没有法律根据的情况下，让作为刑事诉讼当事人的检察机关充当实施保护观察处遇的主角，并不妥当。不过，检察机关享有广泛的裁量权，有权在起诉之前决定使犯人重返社会的处遇，但审判处理犯人则必须以犯人同意为前提。〔3〕　德国刑事诉讼法第153条a规定，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人：（1）做出一定给付，弥补造成的损失；（2）向某公益设施或国库交付一定款额；（3）

5、做出其他公益给付；（4）承担一定数额的赡养义务。以这些要求、责令应以适合消除追究责任的公共利益，并且责任程度与此相称为限。对于上述要求，检察院对被指控人规定一定期限，前三项最多为6个月，第四项最多为1年。被告人只要能按期履行这些义务检察院就可以不再追究其刑事责任。反之，被告人不履行这些义务或部分履行，检察机关不仅要对他提起公诉，而且对其已经履行的部分款额也不再退还，还要将不履行行为作为轻罪追究刑事责任。可见，德国的暂缓起诉期间仅为“履行负担期间”而无“观察期间”。　　我国台湾地区的检察官做出缓起诉决定，得酌定1年以上3年以下的缓起诉期间，并得要求被告于一定期间内履行或遵守下列事项：

6、（1）向被害人道歉；（2）立悔过书；（3）向被害人支付损害赔偿金；（4）向公库或者公益团体、地方自治团体支付一定金额；（5）向指定的公益团体、自治团体、社区提供40小时以上240小时以下义务劳动；（6）完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其他适当处遇措施；（7）保护被害人安全的必要命令；（8）预防再犯的必要命令。其中第3项至第6项内容，事先应当征得被告人的同意。检察官在做出缓起诉决定以后，如果是附条件的缓起诉，一般都将其交由地方检察署的观护所接受观护。可见，我国台湾地区的暂缓起诉制度，既规定有“考验期间”又规定有“履行负担期间”。　　（五）缓起诉的确定力不同　　根据日本刑事诉讼法第2

7、48条的规定，检察官做出裁量不起诉时，仍然直接做成不起诉处分书终结案件，而不是做成缓起诉处分书，因此无所谓撤销缓起诉的问题。同时，法律也并未明确禁止再行起诉，即使检察官就同一案件再行起诉，与日本宪法第39条“双重处罚之禁止”也并不违背。但为避免被告人的地位久限于不安定状态，实务上对于不起诉案件之再行起诉，除非发现新证据等特别情形，检察官通常不会撤销原不起诉处分再行起诉。〔4〕　　根据德国刑事诉讼法第153a的规定，德国立法例为“暂时不予提起公诉”，因而并非直接做出不起