将“性贿赂”纳入刑法调整的可行性分析

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1、将“性贿赂”纳入刑法调整的可行性分析　　摘要：近几年职务犯罪的新特点是“性贿赂”现象的大量蔓延，社会各界也越来越关注这一问题。“性贿赂”仅是道德问题还是法律问题？“性贿赂”是否已经具备犯罪的四个构成要件？是单独确定罪名还是作为目前贿赂罪的一种情况？针对这些问题，从“性贿赂”的定性入手，着重分析将“性贿赂”纳入刑法的可行性，以期明晰对“性贿赂”的认识。　　关键词：性贿赂；贿赂罪；行贿罪　　　　1“性贿赂”的性质认定　　　　据统计，自十六大以来，中央累计查处严重腐败的省部级以上官员16位，平均每年3位，而这些巨贪的“落马”都大多与色、赌、洗钱三大基

2、本方式有关，九成包养情妇，与地产商“权钱交易”以及“权色交易”最为突出。从揭露的官员腐败案件中，我们不难看出，他们在接受了提供的色情服务后，就心甘情愿地为他人服务，在一定程度上“性贿赂”的作用远远超过财物的贿赂，它不仅具有很强的诱惑力，而且还具有不可抗拒的持续性，从这个意义上来讲，仅仅靠道德是不能来进行调整的，因为道德虽然具有普遍约束力，但它不具有强制力和惩罚性。　　那么，“性贿赂”有没有达到犯罪的程度呢？目前学界形成了截然相反的两种观点。反对将“性贿赂”纳入刑法调整的一方认为：该罪的取证方面有难度，很难对卖淫、不正当的性行为及以换取权力为目的的“

3、性贿赂”加以界定和区分；在量刑方面，传统的经济贿赂罪可以用受贿的多少来决定量刑的轻重，而该罪却很难找到一个尺度。对此，赞成者也提出一系列支持的观点，笔者是持赞成态度的，我们首先从国内刑法立法史及世界各国的情况来看。查阅历史资料，我们发现我国古代其实已经将“性贿赂”纳入了法律调整范围，最为典型的是唐、明、清朝代，《唐律疏议》曰：“有事之人，或妻或妾，而求监临官曲法判事，娶其妻妾及女者，以奸论加二等……亲属知行求枉法，而娶人妻妾及女者，自依本法为从坐。”而世界上大多数国家已将“非财产性”利益作为贿赂犯罪内容，且在各国刑法典中予以明确规定。如意大利刑法典第

4、319条规定“公务员对其不执行职务或迟延执行或违背职务之行为,而为自己或第三人收受或期约金钱或其他利益者”,可构成违背职务之受贿罪。这里的“其他利益者”当然可引申为包括性利益在内的非物质利益。可见，通过纵向历史和横向各国的考察，将“性贿赂”纳入刑法范围来研究其是否属于犯罪应该说时机已经成熟。　　　　2“性贿赂”的犯罪构成分析　　　　我们知道，确定某种行为是否构成犯罪需要严密的论证过程，下面笔者就从犯罪的四个构成要件来逐一分析。由于刑法规定的贿赂罪包括行贿和受贿两种犯罪，这里在构成要件里一并分析。　　2.1主体要件　　(1)受贿罪。　　目前刑法

5、中的受贿罪犯罪主体规定为国家机关工作人员，及国有公司、企事业单位中从事公务的人员。对此，“性贿赂”的接受方仍是这一主体，司法实践充分说明国家公务人员是在利用手中的国家权利与对方的‘性’做交易，主体方面很明晰，符合要件要求。当然，这里需要指出的是，“性贿赂”受贿一方的主体并没有性别上的要求，即男性和女性皆可成为犯罪主体。　　(2)行贿罪。　　目前刑法对行贿罪的主体规定为一般主体，没有特别的限制。“性贿赂”的给予方当然也没有特别限制，甚至可以延伸到行受双方是同性恋的可能。这里需要指出的是，“性贿赂”行贿一方同样存在共犯、教唆犯、实行犯、胁从犯及无罪的情

6、况。“性贿赂”行贿一方为了通过受贿方的的国家权利为自己谋利，他（她）可以亲自与受贿方发生性关系，也可教唆其他人与受贿方发生性关系。在教唆的情况下，被教唆的一方可定性为实行犯或胁从犯，教唆与被教唆双方构成共犯，但进一步分析我们需要排除几种复杂情况。首先，被教唆一方如果处于不知情状态，如司法实践中常常出现的行贿方到娱乐场所找‘小姐’供受贿方享乐，事后由行贿方向‘小姐’付钱，此时‘小姐’可能并不知情，不符合共犯的共同犯意条件，也就不能作为共犯论处。其次，行贿一方如果是胁迫或诱骗14周岁以下的幼女或男童与受贿方发生性关系，这里就存在受贿方犯强奸罪或猥亵儿童罪

7、的可能。　　2.2主观要件　　(1)受贿罪。　　受贿罪的主观要件是故意，“性贿赂”受贿一方当然也具有主观故意的特点，符合条件。　　(2)行贿罪。　　行贿罪的主观要件也是故意，“性贿赂”行贿一方也是具有故意的特点，但需要指出的是，对主体要件中提到的被教唆的不知情一方就因缺少主观故意而不能定行贿罪。　　2.3客体要件　　(1)受贿罪。　　现行刑法将受贿罪定义为“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”这一定义所指向的社会关系是国家公务人员的职务廉洁性，即不可收买性。这是受贿犯罪的本质，也

8、是关于是否将“性贿赂”认定为犯罪的争论焦点之一。笔者认为，现行刑法仅仅规定了‘权钱交易’这一方式的受贿，通过