浅谈利益衡量的若干基础问题

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1、浅谈利益衡量的若干基础问题关键词:利益衡量/价值判断/操作过程/界限内容提要:利益衡量是利益法学派主要为反对概念法学而提出的口号，其实质是要求置重法的实际效能，突出法律对法共同体中诸欲求及欲求倾向的满足。概念法学漠视实际利益，使司法实践成为逻辑推理的游戏，利益衡量的出现具有历史必然性。在具体案件中达致利益衡量具有基本的操作过程，法官需要在不同利益类型之间进行眼光流转并加以平衡，好的法官在这一过程中能够尽量摆脱无关因素的影响。利益衡量存在一定的合理界限，先天的主观色彩和实际操作上的不严密会造成利益衡量的滥用。当为

2、而不为、不当为而为、当为而错为是利益衡量滥用的基本样态。.L.编辑。一．利益衡量理论的历史背景法学方法上的利益衡量出现在自由法运动之后。法学方法，确切地说就是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的“案件”的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。[1]利益衡量理论的出现，与上世纪初法学方法的变迁有着深刻联系。在德国，由历史法学派发展而来的概念法学（begriffsjuriprudenz），在19世纪至温德夏特（alist）或分析法学（analyticaljurisprudence）的思考方

3、法，实际上也是一种坚持概念与逻辑分析的学术潮流。晚年的耶林（Jhering）对概念法学痛加批判，其影响及于法国，引起了学界的普遍反思，即后世所谓“自由法运动”。经此冲击，20世纪初在德国出现了以黑克（Heck）为代表的利益法学，在美国出现了以庞德（Pound）为代表的社会法学和以卢埃林（Llees）就曾经这样形象而又具体地描述过：“你会发现一些教科书作者告诉你，法律……是一个推理体系，是来自原则、道德或公理的推论……不过……他（指当事人）毫不在乎什么公理或推论；他只想知道，马萨诸塞或英格兰的法院事实上会做什么。

4、我和他的想法绝大部分是一样的。”[11]第三，概念法学彻底否认法官作用，坚持法官是机械执行法律的工具，判决无非是现有“法律严格之复印”。这种学风对法律实践造成了巨大的束缚，使得法律实践一度成为逻辑推理的游戏，长久以来一直作为法律最直观和最神圣代表的法官则成了宣告法律语言的嘴巴。任何人只需具备正常的逻辑思维和推理能力，加之熟谙法律的的基本概念和运用技巧，就能够做出法律文字层面上公正的结果。这完全抹杀了法官对于法律的独特法感，忽略了立法者与法官之间的职业共鸣，降低了法官的选任标准和实际作用。利益法学派认为法官不能仅

5、凭逻辑的推理来应付社会需要，为实现立法者的目的，法官必须挣脱逻辑机械规则的束缚，变成立法者的“思想助手”。长期浸淫专业研究，加之法官选任制度的严格，使得法官对法律有着常人难以具备的个人见解和感觉，他们是法律职业共同体中最重要的一员，同时也是最主要的法律解释者和执行者，仅仅把法官看成机械执行法律的工具无疑是不恰当的。立法者订立条文时认识的局限性以及表达方式的个人化，致使很多法律条文存在意义晦涩、表述含混、漏洞明显等不同程度的问题，从而影响其直接适用。面对制定法当然存在的缺陷，法官不得不也应该在适用过程中发挥其独有

6、的主观能动性。德国民法学者施瓦布认为：“制定法概念不能作为封闭的预先给定的尺码看待，它们不是仅由其自身得出解释，而是在与不断更新的冲突经验的持续接触中受到重新塑造。”[12]重新塑造的过程实际上就是法官发挥主观能动性的过程。四.利益衡量的操作过程利益衡量主要出现在法官对法律进行解释并以之为依据进行判决的过程中。纯粹法学（rEIneRechtslehre）的代表人物凯尔森（Kelsen）首创“法位阶说”（StufentheoriedesRechts）。他认为一个共同体的法律规范的总和构成一个法律秩序或法律规范体系

7、，规范有高级与低级之分。[13]国家的法律体系就犹如一个圆锥，其中包括锥顶之宪法规范，向下过渡为部门法、特别法直到圆锥底部的具体条文，法规范的一般性和抽象性自上而下依次递减。立法者的任务是依据宪法之规定，制定下位法，法官亦属“造法者”，其依据法律进行判决的过程就是造法的过程，只不过这种造法较之于立法者的立法活动，所受的限制更大。立法者立法时，需要注意不得违反宪法之规定，法官“造法”时也需注意，其所做判决不得违反法律的规定。在法律规定这一大“框”内，存在着多种造法（判决）的可能性，这些可能性具有同等价值，不存在谁

8、先谁后。法官以自己的经验及理解适法时，只需将自己的活动保持在这个“框”内即为合法，然后再依赖法官个人的法学修养、对国家社会的理想以及他本人的良知做出尽量合理、妥当的选择。所以造法（判决）并无“唯一正确”之说，所有结果都只有妥当与否的问题，不涉及合法与否。日本学者加藤一郎提出“框”的理论，他认为，如果将法律条文用一个图形来表示,这是一个中心部分色彩非常浓厚,愈接近周边愈模糊的“框”形。立