利益衡量的基础问题思索 .doc

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1、利益衡量的基础问题思索利益衡量的基础问题思索利益衡量的基础问题思索利益衡量的基础问题思索利益衡量的基础问题思索利益衡量的基础问题思索利益衡量的基础问题思索利益衡量的基础问题思索利益衡量的基础问题思索利益衡量的基础问题思索利益衡量的基础问题思索利益衡量的基础问题思索利益衡量的基础问题思索利益衡量的基础问题思索　　一．利益衡量理论的历史背景　　法学方法上的利益衡量出现在自由法运动之后。法学方法，确切地说就是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的“案件”的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。[1]

2、利益衡量理论的出现，与上世纪初法学方法的变迁有着深刻联系。在德国，由历史法学派发展而来的概念法学，在19世纪至温德夏特达到顶峰；法国的概念法学来自于启蒙的自由主义，主要是孟德斯鸠的三权分立学说。概念法学以其概念给定的精准、逻辑分析的严密以及对法典的顽固崇拜闻名于世，同时也认定法官在实践中的全部作用仅仅是机械执行既有法律。日本学者碧海纯一编著的《法学史》认为，到19世纪后期，概念法学已经成为大陆法系国家的共同现象。在英美，虽没有与概念法学相对应的用语，但所谓形式论者或分析法学的思考方法，实际上也是一种坚持概念与逻辑分析

3、的学术潮流。晚年的耶林对概念法学痛加批判，其影响及于法国，引起了学界的普遍反思，即后世所谓“自由法运动”。经此冲击，20世纪初在德国出现了以黑克为代表的利益法学，在美国出现了以庞德为代表的社会法学和以卢埃林、弗兰克为代表的现实主义法学，这些理论都毫无例外地一致反对固守概念与逻辑以及由此带来的对现实不可避免的忽视。利益衡量正是利益法学派的主要观点和口号。　　尽管在成文法体系下，法官仍然是释法与适法的主要力量，但任何制定法的出现本身都隐含了对法官的约束和不信任，即要求裁判者严格遵从制定法的法规，不得恣意判断。《德国民法典

4、》体现出对立法的过分信赖，不允许法官以个人评判代替基本国民总意所决定的立法，但是机械适用法律越来越不能得出妥当的结论，无论是民众还是法律人都要求打破概念的桎梏；美国总统罗斯福新政期间，若干新政立法如缩短劳动时间、规定最低工资等由于传统法学坚持对宪法的机械适用而被裁定违宪，法学被要求在政治上对新政做出配合与声援。这些也是利益衡量出现的思想基础之一。　　上世纪60年代，日本出现利益衡量论。加藤一郎的《法解释学的论理与利益衡量》与星野英一稍晚发表的《民法解释论序说》两篇文章分别对利益衡量进行了论述并将之体系化，在概念法学余

5、痕甚深的日本法学界引起了巨大反响。尽管加藤教授本人并无将利益衡量论作为一种特定方法论的意思，围绕着利益衡量论也存在不少争议，但多数日本学者仍将之作为一种方法论来看待，并且由于利益衡量论“符合日本特别是战后民法解释学发展的主流，加之提倡者的学术地位，使利益衡量论不仅对近代民法解释学并且对裁判实务也产生了很大的影响”。[2]　　20世纪90年代中期，我国学者梁慧星教授将利益衡量论介绍进我国，他在1995年出版的专著《民法解释学》一书中设专章对利益衡量理论进行了介绍。利益衡量作为民法解释学的一部分，在司法实践要求重视法律解

6、释的大背景下，开始被运用到具体案件的裁判中，在司法实践中首次运用利益衡量是广东省高级法院审理的“五月花”一案；理论研究上，梁彗星教授于1995年发表的《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》(载《法学研究》1995年第2期)一文尝试用利益衡量论的方法分析具体案件；而根据学者梁上上考证，喻敏撰写的《也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》(载梁慧星主编:《民商法论丛》第6卷,法律出版社,1996年)则是国内实务界较早做出回应的文章之一。　　二．利益衡量的基本涵义　　关于利益衡量的内涵，学者有不同理解

7、。作为利益法学派的标志人物，黑克坚持运用利益概念及与之相关的一系列概念作为方法论上的辅助概念，如利益衡量、利益状况、利益冲突等。法官在裁断案件时对各种欲求也即利益的选择与满足，就叫利益衡量。黑克本人对“利益”概念的使用存在混乱，有时指立法者原意，有时又指一定的评价标准。德国学者拉伦茨认为，利益衡量实质是为保护特定社会上的利益而牺牲其他利益。[3]日本学者加藤一郎和星野英一把利益衡量描述成了一种带有释法色彩的过程，[4]主张法律解释存在多数可能性且依其他解释方法均无法作出判断时始为利益衡量，属于解释方法之一种。我国台湾

8、学者杨仁寿认为，法官在适用法律时如果发现法律有多种解释之可能性时，“须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。”利益衡量是法官处理案件时的价值判断，是一种裁判的结果，而不是得出该项裁判的方法。[5]　　笔者认为，利益衡量，顾名思义，就是不同利益间的判断和取舍。如果要尽量精确地描述它，我