利益分析衡量.doc

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一、利益衡量的特征和步骤　　所谓利益衡量，是指法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者制定法律时衡量各种利益所为之取舍。利益衡量的前提是存在多个法益之间的冲突。如果案件中只存在一种法益，法官则无自由裁量之余地，应依法作出判决。在处理具体案件中，法官有时面临的案件之中存在着无法消解的利益冲突，主要表现为与案件有关的多种利益均受法律保护，而案件的处理结果只能选择保护其中一方的利益，此种状况下，法律条文是不能给出既定的答案的。换言之，法律对某法律事实缺乏明确规定或规定不明确，是利益衡量的适用前提，只有当适用法律之一般规定有违个案公正，并影响法的公平正义价值时，才可作为特殊情况予以适用。　　利益衡量作为一种司法方法，它的出现主要是由于存在法律漏洞以及法律的原则性、滞后性，以至于法官在司法过程中遇到法律适用上的不确定性，但法官又必须对案件作出判断，因此，他不得不反过来探求立法者在制定法律时可能采取的利益衡量原则，以此得出对案件中存在的利益冲突的解决方案。其所包含的主要内容是：　　第一，利益衡量的主体是法官。司法上的利益衡量是审理具体案件的法官面对个案利益具体情况，对有关利益问题进行调整，确定解决个案利益争议问题的方案。利益衡量方法是将法官上升为社会公共利益和个人利益的冲突的协调者和仲裁者。法官通过利益衡量，判断何者利益更为重要，最大可能地增进社会的整体利益。因此，利益衡量本质上是法官判案过程中的一种思考方法，试图在由成文法保证的法的安定性以及由法官的自由裁量所保证的妥当性之间作出某种衡平。由此引发的问题是：法律规范的作用之一是排除人的恣意，以保障规范的客观性，利益衡量却容忍了法官的自由裁量，但这并不意味着放纵法官的司法自由裁量权。一个利益衡量决定的判决是否正当合理，仍然取决于其对法律原则的尊重以及对法律精神的理解，应当通过强化裁判说明理由等制度化的外力，驱使法官作出公正的判决。第二，利益衡量的客体是法律所保护的利益。即法官在对具体案件行使审判权时所涉及的各种各样的、相互发生冲突的利益关系。第三，利益衡量的内容是对各利益重要性之评价及利益的选择与取舍。法官在相互冲突的利益之间，在对法律原则的尊重以及对法律精神理解并在对相关事实有了充分认知的基础上作出内心的公正判断与价值选择。利益最大化应当是利益衡量的首要目标。取舍的一般原则是“两害相权取其轻，两利相交择其重”，即生命利益高于财产利益、健康利益高于娱乐利益、生态利益高于致富利益等一系列的原则。　　利益衡量具有以下三个基本特征：一是利益衡量具有个案性。作为利益冲突救济手段的利益衡量要凭借司法自由裁量权的运作，通过个案的审理来达到利益之间的平衡，去弥补法律漏洞的存在，并对法律不确定条款进行价值补充。通过个案的正义去彰显司法的选择，进而影响人们的行为选择，达到普遍示范的意义。二是利益衡量具有判断性。利益衡量具有价值判断的性质，价值判断则是法官依据一定的价值准则对权利主张和利益要求所作的价值评价和价值选择。价值判断需确定相冲突的各利益间的位阶，容易牵涉到法官自身的价值判断，具有主观性。三是利益衡量具有先决性。利益衡量在运作上先有结论，后寻找法律条文依据，以便使结论正当化和合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。而这正是利益衡量理论的本质特征。　　利益衡量的实质判断不是随意作出的，而是需要遵循一定的程序。这种程序亦即利益衡量的一般过程，大致可分解为以下几个步骤：　　（1）利益调查。法官在作出利益评估决定之前，首要的工作就是对案件进行利益调查。利益调查过程也即对案件事实证据的收集和整理过程，实质上就是发现利益的过程。听取意见、收集的证据材料越是充分有效，利益发现也就越客观、全面。在调查过程中，法官需要总结法律问题，然后根据法律问题的概念、事实要件等对发现的利益进行归类整理，对号入座。　　（2）利益分析。在利益调查的基础上，第二步就是对利益展开分析。经调查，可能发现权利主体的利益主张不计其数，类型各种各样，有些利益与本案无关，不符合利益的相关性要求；有些利益是不正当的要求，不符合利益的客观性要求；有些利益第二节　利益衡量要点与技巧 　　一、提高利益衡量能力　　司法实践中，要确保利益衡量得到正确运用，除了牢牢把握利益衡量理论的科学内涵外，还要注重提高以下几个方面的能力：　　（一）树立“法律效果与社会效果统一”的司法理念　　服从法律、依法裁判是法官的天职。但如将“服从法律、依法裁判”仅仅理解为“依法律条文裁判”，就不免陷入只注重法律效果而忽视社会效果的误区。正如肖扬院长所说：法律不可能成为解决所有纠纷的灵丹妙药，法律以外的因素如道德、情理也是司法过程中所不可忽略的。对正义执著追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展问题，而不应为了追求一个法律价值而不顾其他的社会价值。法官在司法过程中必须统筹考虑，权衡利弊得失，在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡。由此可见，我们应改变过去只追求法律效果的错误思想，在利益衡量中，牢固树立法律效果与社会效果相统一的司法理念，为构建和谐社会作不懈努力。　　（二）增强四种司法能力　　增强四种司法能力，即增强驾驭庭审能力、利益判断能力、法律适用能力和司法调解能力。　　1.增强驾驭庭审能力　　利益衡量首要条件是要查清案件事实情况，明确双方当事人冲突利益所在，这些需要通过庭审来解决。而庭审水平高低、开庭活动开展的好坏，直接影响着案件审判质量的优劣。法官应在审判实践中不断积累庭审经验，深刻体会驾驭庭审过程中的艺术内涵，掌握高超的驾驭庭审技巧和方法，准确把握当事人的心态，灵活运用诉辩平衡的技巧和措施，力求使每一个审判活动达到法律追求的最高境界，为利益衡量打下坚实的“事实”基础。　　2.增强利益判断能力　　利益衡量的第二个条件即利益判断，包括利益分析和利益权衡。（1）利益分析。在审判中，被发现的利益可能很多，有些是微不足道的，有些是非法的，有些是与本案无关，这些利益不应当纳入考虑和衡量的范围。利益分析的主要任务是筛选出重要的，值得考虑的利益，必要时予以排序，寻找不同利益之间的共同点或冲突。（2）利益权衡。均衡性和实现利益的最大化应作为利益权衡的最基本要求。凡被纳入利益权衡范围的权利、利益都应具有合法性或合理性，权衡的目的是实现各方利益的最大化，但我们要重点把握的是，在利益衡量时只存在协调，而不存在绝对的牺牲。不能为了一方的一个利益而绝对地牺牲或者放弃另外一方的另一个利益。　　3.增强法律适用能力　　在充分查清案件事实，确定利益冲突所在，并进行利益分析和权衡之后，应为利益衡量是否妥当和科学寻找根据。我们知道，立法过程本身是一个利益衡量的过程，并且各种利益经综合衡量已较好地固定在了制度利益上。故对个案的具体的利益衡量首先应寻求现行法的根据。这就涉及法律适用能力的问题。法律适用能力是法官的一个重要的审判技能。为了更准确适用法律，法官必须增强法律适用能力。在法律适用过程中，可能会遇到以下三种情况：一是法有明文；二是法无明文，即法律漏洞或法律空白；三是法有明文但属于不确定的概念。多数法官对法有明文而适用法律的问题不大。这里我们主要针对法律漏洞或有明文但属于不确定概念作简要说明。　　（1）关于法律漏洞，法官不能以法律没有规定为由拒绝裁判。法官究竟如何适用法律呢？法官只有一个选择，就是创设一个规则裁判。在我国，虽无明文规定，但曾有过类似的判例。如北京朝阳区法院裁判的著名作家吴祖光侵权案，就是由法官直接创设了“正当的舆论应受法律保护”规则来裁判案件的。当然，在大多数情况下，法律表面无明文规定，实际有许多原则性的条款，例如，自愿、公平、等价有偿、诚实信用等，这些原则性条款对于法官处理新情况、新问题起着极为重要的作用。　　（2）关于法有明文但概念不确定，即法律规定不具体，构成要件和适用范围不确定。在作出裁判之前，必须结合案件事实，对法律规定的构成要件和适用范围加以确定。比如，四川省某地方法院裁判的蓝剑啤酒瓶爆炸炸伤原告眼睛的案件，法院判决适用产品质量关于严格产品责任的规则。《产品质量法》第46条规定：本法所称缺陷，是指产品具有对于他人人身财产的不合理危险。显而易见，不合理危险是一个不确定的概念。本案法官指出：各种产品都可能具有或大或小的危险，如果危险发生在产品的使用价值范围内，例如喝酒使人喝醉，属于合理危险；反之，危险发生在产品使用价值范围之外，例如本案啤酒瓶爆炸伤人，就属于不合理危险。据此判决被告蓝剑啤酒生产商承担赔偿责任。　　4.增强司法调解能力　　利益衡量的一种有效方法是让各方当事人自主协商，讨价还价，达成协议，法官仅作为中立的协调人，其职能是主持协调程序、进行合法性判断和审查，督促当事人执行和解和调解协议。这种司法调解有两大好处：一是胜败皆服；二是案结事了。利益衡量的最终目的就是追求这种好处。目前，我国处在黄金发展期，又是矛盾凸第三节　利益衡量要点与技巧案例举要 　　1.雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害，应当如何处理　　【案情】　　某公司在筹建期间雇佣徐某从事门卫工作。某日晚，朱某酒后滋事对徐某进行殴打，徐某被送往医院检查，诊断为胸部软组织损伤，后徐某被送回老家，当晚死亡。经法医鉴定：徐某符合急性肺炎、肺水肿致急死；死者曾被吵打纠缠多时，精神紧张，情绪激动，事后未经充分休息劳累等是加重病程进展的因素和诱因。为此，徐某家属将某公司诉至法院，请求赔偿。一审法院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。故徐某家属可向被告主张赔偿。但徐某自身生理病变是导致徐某死亡的直接原因，而曾被吵打纠缠多时，精神紧张，情绪激动，事后未经充分休息劳累等仅是加重其病程进展的因素和诱因，故应减轻被告的赔偿责任。遂判决赔偿权利人各种损失1.8万元（15%）；支付精神抚慰金2000元。一审判决后，原告不服提起上诉。二审审理后认为，受害人自身生理病变虽然是死亡的直接原因，但其本身并不必然造成死亡后果的发生，遂以赔偿比例偏低为由依法予以调整（调整至40%），并判决给付1万元精神抚慰金。　　【评析】　　本案所涉及的是一项重要的法律规则——利益衡量原则。诉讼中，法官的主要任务就在于权衡当事人的利益，并通过对个别案件的判决或对一般原则的阐释，使当事人的利益得到协调。当今社会利益主体多元化趋势日趋明显，社会主体的权利冲突也日益加剧，法官在裁判时必须考虑审判结果对于权利保护、社会效果可能带来的影响。本案是一起雇员受害赔偿纠纷，属于特殊侵权案件。一、二审认定的案件事实和适用法律是一致的，但裁判结果却不一样。这不仅仅是法官自由裁量权对同一案件因人或因审级而作出不同的裁判结果，而是反映如何能够恰到好处地进行利益衡量的问题，真正做到既不恣意妄为，也不墨守成规，充分体现公平和正义这一法的精神。目前法律上虽然未对利益的保护作出一种权威的位序排列，但我国《民法通则》第98条规定，公民享有生命健康权。生命权是人的一项最基本的权利，它是其他一切权利的基础；而生命权的核心又是人的生命安全，它是先于其他任何权利而产生的。就本案而言，法官在判案时首先应把对公民的生命权益的保护突出于被告的财产利益而摆在首位。其次，要进行所谓利益的价值判断。本案中，被告是企业运行利益的控制者和享有者，属强势地位；而徐某是一个打工者，仅靠出卖劳动力获取报酬，属弱势地位。此时法官就要运用其知识和经验进行必要的利益价值衡量。而衡量的一般原则是“两害相权取其轻，两利相较取其重”。在相互发生冲突的利益中，法官应根据其价值取向的判断和选择来谋求社会利益的平衡。最后，要做到案结事了，更好地体现法律效果与社会效果的高度统一。正义不仅得到实现，而且还应当以人们能够看得见的方式实现。利益衡量模式有效地把法官参与配置实体权利的过程展示于当事人和社会公众，并将影响司法过程的因素昭然于阳光之下，更容易使司法结果获得社会的认同。就本案的审判结果来讲，应该说二审法官对于利益衡量原则很好地加以了运用和把握，从而彰显了法律的公正。　　2.被告主张借条签名系伪造，法院应当如何处理【案情】　　2007年2月，张某持借条到法院起诉李某，要求归还购买饲料的钱款，欠条内容为：“欠款金额：2500元；欠款原因：购买饲料；欠款人（签字）：李某；欠款时间：2006年某月某日”。李某提出，该借条的签名是伪造的，法官根据举证责任分配，提出要李某举证，即由李某提供笔迹鉴定结论。　　【评析】　　本案争议的焦点有两个：（1）该案是否需要鉴定？（2）该案应由谁提交鉴定的申请？对此我们作以下分析：　　（一）从利益衡量角度分析，本案不宜做鉴定　　理论认为，由被告申请鉴定，对原告也具有约束作用，假如不是被告签名，鉴定就可揭露原告的骗局，原告就会败诉，这样就是一种公平的分配。但是，事实上，当前的司法鉴定制度还不尽完善，司法鉴定行业的管理还有待加强。笔迹鉴定的费用，各地从几百元到几千元价格不等，十分混乱。李某的利益受到张某的侵犯时，只有在法院作出公正的裁第三节　自由裁量权运用要点与技巧 　　一、自由裁量权及其正当行使必须遵循的原则　　自由裁量权是指法官在审判活动中，根据每一个案件的具体情况，通过自由心证自主作出裁判的权力。法官的自由裁量权来源于诚实信用原则这一民法中的“帝王条款”，诚实信用原则扩大了法官的自由裁量权，由于法官不能拒绝审判，所以使其对法律漏洞有了补充权。自由裁量权是一柄双刃剑，所以它必须受到一定的约束和规范。它要求法官在审查证据时，必须依照法律的规定，凭着法官的良心，运用法律逻辑推理和生活经验，独立自主地判断到庭证据的证明力有无和证明力大小强弱，进而确认案件事实，并作出公正的裁决。它只是一种要求充分发挥法官主观能动性的相对自由，不得任意滥用，否则会产生枉法裁判、破坏法律实施的统一性以及助长司法腐败的弊端。自由裁量权的正当行使必须遵循以下几项原则。　　（一）严格依法裁量　　行使自由裁量权要体现法的公正价值，切实做到有法必依，这既是对自由裁量权的约束和限制，也是对自由裁量权的引导和指导。严格依法裁量要求法官在具体案件中必须依据已有的证据法规则审查和运用证据，从而认定案件事实；必须正确、全面地理解和适用法律，依据已有的法律原则对此作出评价，并在此基础上依法作出公正、公平的裁判。如果违背了法律的指引，法官任意的裁量便成为滥用权力。如果法官不能从法律精神的基本要求出发，片面、机械地适用法律，必然导致裁判的错误。　　（二）禁止通过适用诚实信用原则而“向一般条款逃避”　　法律解释学上所谓的“向一般条款逃避”是指关于某一案型，法律本有具体规定，而适用该具体规定与适用诚实信用原则，均能获得同一结论时，不适用该具体规定而适用诚实信用原则。如果在法律本有具体规定，而适用该具体规定与适用诚实信用原则，均能获得同一结论时，任由法官通过行使自由裁量权而适用诚实信用原则，则会严重导致法律权威的降低，并且使法官的价值判断过程暧昧不明，其裁判结论是否得当不易判断。　　（三）其目的是为了实现公平正义　　具体地说，就是要求法官行使自由裁量权必须坚持程序公正与实体公正相统一、审判的法律效果和社会效果相统一。程序是实现正义的必由之路，是实体公正的前提和基础。忽视程序公正的独立价值，将难以保证实体公正；反之，如果只注重程序公正，忽视实体公正，将会导致更大更多的不公正。因此，法官在行使自由裁量权时，必须坚持程序公正与实体公正并重。法律效果是审判工作的立足点，是社会效果的前提条件。社会效果则是审判工作的出发点和归宿，是法律效果的集中体现。所以，法官行使自由裁量权既应追求法律效果，又应追求社会效果。　　（四）必须是在特定情势下对正义和合理的事物行使衡平权　　这是设定自由裁量权的价值目标。这里要注意把握四个问题，第一是必须在特定情势下才能行使自由裁量权，没有特定情势这个条件，法官不能行使自由裁量权。第二是必须针对正义和合理的事物，如果不是正义的事物和合理的要求，就没有必要行使自由裁量权来予以保护。第三是为了对正义和合理的事物行使衡平权，对正义和合理的事物如何进行保护，需要法官行使自由裁量权来衡平各方当事人的利益，也就是说其目的是为了实现公平正义。第四是对该正义和合理的事物衡平各方当事人的利益没有法律的具体规定，只能由法官行使自由裁量权来实现。　　（五）依据合乎情理原则裁量　　所谓情理即社会公平正义的价值观，指事物的客观规律和多数人关于公平合理的社会共识。这种价值观表现为一定时代的社会结构所决定的并被普遍接受的某些正义观念。法院在实施法律过程中应给大众合理的正义期待，法官行使自由裁量权不仅应让大众知道他们是在主持正义，而且更重要的是让大众知道并能合理地期待他们会主持正义，会就争议的事项作出合理的裁决。　　二、正确行使自由裁量权应当把握的几个问题　　（一）正确行使自由裁量权的基础是“客观真实”指导下的“法律真实”　　查明事实真相是正确自由裁量权行使的根本出发点和基础。长期以来，理论界和实务界均将“客观真实”作为事实的证明标准，排斥“法律真实”的证明标准。但法官处理的案件事实都已成为过去，没有人能让这些已消失的事实原原本本地再现，法官只能根据事实发生时留下的证据，经过科学思维，形成一个法律意义上的真实推断即法律事实，并依法对此进行裁判。故法官认定事实的标准是“法律事实”，但“客观真实”是法官认定事实的价值追求和指导思想，是司法活动所应追求的终极目标。司法活动应当努力追求“客观真实”和“法律真实”相一致。故我们应树立裁判认定的事实应当是客观事实指导下的法律事实的观念。　　（二）掌握正确行使自由裁量权的前提　　正确行使自由裁量权的前提是在现行法律法规中没有具体规定解决具体的民事案件或者虽有具体规定但与社会所奉行的道德、公平正义价值严重背离。如果能够在现