利益衡量理论问题

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1、利益衡量理论若干问题的思考和探讨作者：朱直勤文章来源：北大法律信息网点击数：3309更新时间：2006/7/1421:07:24热★★★在当今世界各国的法学研究与法律实践中，“利益衡量”业已成为一个高频词。利益衡量是社会转型时期为解决制定法与社会生活脱节现象应运而生的一种法解释的方法。通说认为，利益衡量作为一种法解释方法论起源于欧美的自由法学、目的法学和利益法学，并在上个世纪60年代为日本学者加藤一郎和星野英两位教授所首倡。梁慧星教授于20世纪90年代从日本引进了这一理论，在我国民法理论界和实务界引起了强烈反响，赞同声与反对声并存。其中反对者认为，利益衡量具有主观性和不确定性

2、，主要理由是：在利益调查或利益分析的过程中难免存在个人的偏好，其利学性值得怀疑；而且，由于利益衡量本身不能解决价值选择问题，在进行利益选择的过程中会出现不同的正义或公平的标准。反对者这种担心和忧虑不无道理。利益衡量是一种主观行为。可以说，它是一把双刃剑。运用得当，既有利于协调各种权利冲突，又有利于实现“法律效果与社会效果统一”的价值目标，为构建和谐社会提供法律服务；运用不当，背离社会公平和正义，激化矛盾，引起社会不稳。目前，不少学者和法官对利益衡量问题进行了大量的探讨，并撰写了许多有见地的学术论文，但对利益衡量理论在我国的理论和实践依据、利益衡量理论的科学内涵、实践利益衡量理

3、论的基本方法和途径等若干问题的研究欠深入，还没有形成系统化和体系化的理论成果。下面，笔者凭借对法学的浓厚兴趣，就此类问题进行思考和探讨。一、利益衡量理论在我国的理论和实践依据利益衡量理论在我国是否具有广阔“市场”，是否具有理论和实践上的依据呢？下面，着重从立法、法律解释、司法实践层面进行分析。（一）从立法本身看，立法实际上是一个利益衡量的过程。我们知道，社会是一个矛盾的复杂体，也是一个利益的复杂体。自从法律产生以来，就一直与利益有着极为密切的关系。立法的目的就在于公平合理地分配与调节社会利益、不同群体的利益和个人利益以协调社会正常秩序，促进各种不同利益各得其所，各安其位，避免

4、相互冲突，做到相互协调，从而促进社会的进步和发展。故立法机关制定法律要充分考虑社会各方面的需要，要使各方面利益得到法律的确认和保护。可以说，法律不再是立法机关的单方面决定，而是社会各方面经过理性协调而达成的合意。比如，2005年4月底通过的《公务员法》就是一种社会各方利益衡量的合意。尤其是该法第四十五条第三款规定，确定初任法官、初任检察官的任职人选，可以面向社会，从通过国家统一司法考试取得资格的人员中公开选拔。这较好地解决了修订前初任法官和检察官要通过“一职双考”而引起社会各界强烈不满的问题。（二）从法律解释看，法律解释也是一个利益衡量的过程。无论是立法解释还是司法解释，皆是

5、为了适应客观形势发展和保持法律自身稳定的需要而对立法之空隙作出弥补，对不确定的概念加以明确，便于协调好各种利益关系。例如：某行政机关的行政审批行为违法，但是根据该批文所建公共工程已经完工。如果仅仅依据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，法院应该判决撤销该具体行政行为，其后果是将给国家利益、公共利益造成巨大损失，使更多的人对法院的判决产生不满情绪，认为法院不公正。为了实现法律效果和社会效果的统一，解决各种利益之间的矛盾，最高人民法院出台了《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》。根据解释第五十八条：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会

6、给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”该解释的出台就是一种利益衡量的具体体现，为利益衡量理论在我国司法解释中找到依据。（三）从司法审判实践看，司法审判更是一个利益衡量的过程。例如：我国《民法通则》第八十三条明确了对采光权等相邻权纠纷的保护。实践中经常遇到一些开发商通过各种途径先盖楼后办手续之情况，由于法治意识淡薄，直到楼盖起来了，其近邻才意识到自己的采光权已经受到侵害。起诉时，前面楼房已经售出并入住。此时，如果判决排除妨碍、拆除楼房，表面看绝对符合法律规定

7、，但是带来的后果是一大批群众的公共利益受损，而且还产生了新的不稳定因素。“人类的其他社会利益追求（诸如秩序、安全）本身是实现权利的基础，如果离开了整个社会的稳定、和谐和安宁，权利就会失去实现的条件，仅仅是应然权利而非实然权利。”类似的案件，法官在裁判时必须综合考虑各种因素，特别要注意审判结果对于社会安定、对于交易秩序、经济发展等所起到的作用，选择最佳途径解决，不能就案办案，合法还必须要合理。这个过程就是利益衡量的过程。2005年初，中央推出的“时代先锋”女法官宋鱼水，就是一个在社会主义价值判断和价值取向