论社会权的可裁判性

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1、论社会权的可裁判性摘要：社会权是否可以交由司法判断，这在各国理论界存在种种争议。大体上，反对司法裁判社会权，主要出自于分权考量、民主考量、公共政策考量以及社会权的不确定性等。但尽管如此，在以南非为代表的很多国家开始了积极的尝试。这些初步经验，可以为我国社会权的保障提供若干借鉴意义。关键词：社会权；可裁判性；南非一、问题的提出自1918年德国魏玛宪法、1935年美国罗斯福新政，一直到二战之后，社会权作为一项重要人权在各国以不同方式得以了确认和保障。尽管，我们无从预测此类权利是否会影响到未来宪法的发展趋向，但围绕社会权是否可以接受法院裁判，是否具有可裁判性的争论则一直是各

2、国学界关注的焦点之一。此处，“可裁判性”（justiciable），意指所有适合司法判断的事务。出于这一目的，可以司法形式判断公民权利是否侵犯，国家是否未履行宪法性义务，即对于公民权利的保障、尊重和实现。这是一个临时和易变的概念，取决于特定时刻、特定地域对于司法作用的不同假设。[[1]]尽管，各国的制度设计以及关于社会权建立和保障的背景有着些许差异，但对于社会权可裁判性的争论却是大体相同，主要涉及到分权考量、民主规范的冲击、法院的制度能力以及社会权本身的不确定性。在此种背景之下，学理上大多对社会权采取了一种谨慎的态度，以区别于传统的政治权利和民事权利。而实践中，法院对

3、待社会权也是畏首畏尾。那么，是否法院面对社会权时真的是无所作为么？从实践中看，南非法院已经开始了有利的尝试，试图实现社会经济权利的可裁判性。而意大利、加拿大、印度等国家也开始了类似的尝试，或许我们可以从中找寻到法院在保障社会权时可采取的一些路径。由于篇幅有限，本文仅选择南非作为典型个案，对这一实践中的尝试作一分析。南非的经验或许有助于中国语境下对于社会权司法保障的初步理解。二、社会权可裁判性：理论争议社会权，本文采用这一术语，意指通过国家对经济生活的积极介入而保障的某种权利，主要包括劳动保障权、休息权、生存权、受教育权等。此一术语同国际人权公约中的社会经济权利（soc

4、ialandeconomicrights）、美国的福利权(an亦认为：“保持法院不担任政策制定或立法的作用，看起来在加拿大社会是必要的”。[[6]]3、法院对于公共政策的考量能力一般认为，公共政策制定主要是行政机关和立法机构的职能，而法院主要是公共政策的适用者，其通常会维护一定的政治现状或社会现状。法官既不是经济学家，也并非公共政策专家，它不能对公共政策作出有效的评估。通常情况下，关于社会权保障的宪法规范较为宽泛，如仅是以国家义务的方式规定或仅是一种国家努力的方向，法院仅能通过一定范围内对人权保障边界的解释来实现权利保障的目的。法院对待福利问题也是如此。对于福利政策作

5、出恰当的判断往往关联到诸多政策领域，如财政政策、税收政策、劳动政策等，而其中又涉及到很多专业领域知识的运用。如，对伤残程度的认定等，这相当程度上要依赖于在“专家统治论”（technocratic）之下的行政官员对事实问题的审查。因此，法官常常感到力不从心。同时，穷人由于经济能力等原因，很少可以接近法院，由此可能会影响到法院对于社会权的判断。而即使是这些案件被提起于法院，也很难得到律师和法官的支持。这是因为律师和法官通常都接受过一定的高等教育，而相比而言，“社会援助主张案例定义上，涉及大多数社会贫困阶层”。[[7]]因此，这些关涉到福利的案件很难引起法官和律师的共鸣。此

6、外，福利政策很大程度上是一种多中心的过程，涉及到多方利益的表达和体现。而对于司法过程而言，其带有典型的三维特征，通常具有一定的对抗性，这种制度设计往往不能形成代表多方利益的结果。在这种情况下，法院“在高度迥异的领域作逐案判断”，“它们常常不具备对重要社会变革中所涉及问题至关重要的，所需要的专长与谋划能力。”基于这些原因，法院往往在公共政策的选择上存在一定的能力缺失。尽管，在主张司法积极主义的国家或阶段，司法也事实上发挥着一定的政策形成功能，如在20世纪中叶，美国在涉及到堕胎、同性恋以及安乐死等问题上发挥了积极的政策形成功能。但是，此种功能的发挥主要是具有相当的限度，法

7、院不能过度介入行政和立法过程。4、社会权的不确定性社会权被认为是积极权利的一种，同消极权利不同，其堪称是一个“不确定性的范例”，要求法院从相互竞争的价值中作出选择，不仅缺少遴选标准，面对的还是不完备的信息和不确定的规范。[[8]]社会权的不确定性，大体包涵两层涵义：首先，社会权本身概念具有不确定性。例如，根据《日本国宪法》第25条的规定：“所有国民享有维持健康且文化性的最低限度生活的权利。国家必须在一切生活方面，努力提高与增进社会福利、社会保障以及公共安全。”那么，何为“最低限度”呢？国家应尽的努力义务又应当到何种程度呢？这些问题又交给何种主体来判断