融资浮动担保中的限制性条款研究（二）

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1、融资浮动担保中的限制性条款研究（二）2推定知晓说(constructivenotice)。为了克服“实际知道说”的缺陷，学者们开始转而寻找新的理论标准。其中Gough提出了“推定知晓”理论。Gough的理论以一个完善的登记制度为后盾。他认为，如果后来的固定担保权人没有到登记处进行查询，导致他本来可以实际知道限制性条款的存在而事实上却没有的话，那么就可以推定他知道限制性条款的存在。物权是对世权，具有排他性。物权直接反映社会所有制关系，对社会经济影响重大，所以物权的产生、变更和消灭不应该仅仅存在于当事人的意识中，而且也应当以一定的外部方式表现出来为社会公众所

2、知。传统上，不动产的物权变动以登记为公示，而动产的物权变动以占有为公示。两种公示方法相比较而言，登记的公示方法，由于是国家组织力量的介入，经过严格的程序，具有文字记载，能直接反映权利状况，准确率高，因此登记具有明显的权利外形。占有的权利外形则不够明显。因为动产的性状和位置以经常变动为本质特征。动产交易的频繁发生，尤其是现实经济社会，所有权保留的附条件买卖、让与担保、融资租赁、动产抵押等交易形式的盛行，动产的所有人已不能保持自己恒常占有的状态。以占有为权利外形，其准确率已经大打折扣[21](P1490)。而且对于某些动产担保方式，如动产抵押和动产所有权保留

3、等，由于担保权人并不实际占有担保物，使得社会公众无法从当事人对担保物的占有来推定其权利的真实状态。因此对这些动产担保，也应采取登记的方法来公示其权利状态。联系到本文所讨论的浮动担保，其涵盖的担保财产的范围多种多样，不仅包括担保人的土地、房屋等不动产，也包括担保人的机器设备、存货、现金、应收帐款等动产，甚至还包括担保人的商誉、知识产权等无形的财产权利。这些财产的整体设押，对于第三人的交易具有重大而宽泛的影响，所以必须有一个相对完整准确的公示制度与之相匹配。登记制度由于其权威性、稳定性、便利公众查询等特点无疑成为公示浮动担保及其具体内容(包括限制性条款)的理

4、想途径。那么登记是否构成对第三人的推定通知呢?考察英国的立法例，英国公司法规定浮动担保是必须提交登记的担保形式之一，要求特定的文件必须于担保创设之日或于具体情形下的担保财产取得日之后的21天内送交公司登记机构处登记。如果没有登记，则该担保对下列人而言是无效的:(1)公司的行政管理人员或清算人；(2)任何从担保财产获得利益或权利的人。香港公司法也有类似的规定[22](P1176)。也就是说，浮动担保必须在其创设之日起21天内到公司登记处进行登记，否则对于随后的担保权人就没有约束力。由于法律要求设立浮动担保必须提交登记，因此第三人完全有途径了解到浮动担保合同

5、的存在。他们可以到公司登记处查询公司是否已经在其资产上设立了浮动担保，这是法律赋予他们的权利。事实上，浮动担保的当事人总是会将浮动担保合同的内容，包括其中的限制性条款，详细记载在公司的登记簿中。对于登记是否构成对第三人的推定性通知，尽管英国国内不乏有猜疑的意见，如高尔?布朗尼(GoreBroaker(Ireland)Ltd一案中，浮动担保权人就主张，应当推定后来设立的固定担保权人知道浮动担保合同禁止公司设立优先于浮动担保优先受偿的抵押。Henchy法官反对该观点，认为，银行在这种情形下并没有义务去查询融资浮动担保合同中的具体条款。只有当随后设立的抵押权人

6、实际或明确知道融资浮动担保合同中有限制性条款的存在，那么他才可以被取消优先权。[25]同样在achineCo.一案中，Keke.六、自动结晶条款———限制性条款效力的强化如上所述，由于“实际知晓说”在理论上的缺陷和“推定知晓说”在法律上的障碍，浮动担保权人意识到仅仅依赖限制性条款很难在现有的法律框架下达到他们的初衷，因而在实际操作中，他们开始谋求采取别的办法来强化限制性条款的效力，最为典型的就是在含限制性条款的浮动担保合同中另外再加入自动结晶条款(automaticcrystallizationclause)，规定一旦担保人违反限制性条款的规定，浮动担保

7、就会立即结晶，浮动担保转变为固定担保。这种自动结晶条款在实行浮动担保制度的国家引起了很大争议。浮动担保的结晶是指担保物停止浮动，浮动担保变为固定担保，浮动担保权人授予债务人处置担保物的权力终止，担保权人有权接管浮动担保物或变卖担保物来清偿担保的债务。结晶的发生通常意味着公司在正常经营活动中处理担保财产的权力的终止。从法律后果看，结晶将使得浮动担保不再仅仅是漂浮于担保财产上的未来的利益，而是变成现时的担保利益，固定的附着于浮动担保合同中列明的担保财产上。结晶的发生将会影响到担保权人受偿的次序，因为已经结晶的浮动担保在受偿位序上优于随后设立的固定担保。因此传

8、统上，何种情事能够导致浮动担保的结晶，是由法律明文规定的。一般而言，如果出现下列