融资浮动担保中的限制性条款研究（二）(1)

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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果融资浮动担保中的限制性条款研究（二）(1)推定知晓说(constructivenotice)。为了克服“实际知道说”的缺陷，学者们开始转而寻找新的理论标准。其中Gough提出了“推定知晓”理论。Gough的理论以一个完善的登记制度为后盾。他认为，如果后来的固定担保权人没有到登记处进行查询，导致他本来可以实际知道限制性条款的存在而事实上却没有的话，那么就可以推定他知道限制性

2、条款的存在。物权是对世权，具有排他性。物权直接反映社会所有制关系，对社会经济影响重大，所以物权的产生、变更和消灭不应该仅仅存在于当事人的意识中，而且也应当以一定的外部方式表现出来为社会公众所知。传统上，不动产的物权变动以登记为公示，而动产的物权变动以占有为公示。两种公示方法相比较而言，登记的公示方法，由于是国家组织力量的介入，经过严格的程序，具有文字记载，能直接反映权利状况，准确率高，因此登记具有明显的权利外形。占有的权利外形则不够明显。因为动产的性状和位置以经常变动为本质特征。动产交易的频繁发生，尤其

3、是现实经济社会，所有权保留的附条件买卖、让与担保、融资租赁、动产抵押等交易形式的盛行，动产的所有人已不能保持自己恒常占有的状态。以占有为权利外形，其准确率已经大打折扣[21]课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果(P1490)。而且对于某些动产担保方式，如动产抵押和动产所有权保留等，由于担保权人并不

4、实际占有担保物，使得社会公众无法从当事人对担保物的占有来推定其权利的真实状态。因此对这些动产担保，也应采取登记的方法来公示其权利状态。联系到本文所讨论的浮动担保，其涵盖的担保财产的范围多种多样，不仅包括担保人的土地、房屋等不动产，也包括担保人的机器设备、存货、现金、应收帐款等动产，甚至还包括担保人的商誉、知识产权等无形的财产权利。这些财产的整体设押，对于第三人的交易具有重大而宽泛的影响，所以必须有一个相对完整准确的公示制度与之相匹配。登记制度由于其权威性、稳定性、便利公众查询等特点无疑成为公示浮动担保及

5、其具体内容(包括限制性条款)的理想途径。那么登记是否构成对第三人的推定通知呢?考察英国的立法例，英国公司法规定浮动担保是必须提交登记的担保形式之一，要求特定的文件必须于担保创设之日或于具体情形下的担保财产取得日之后的21天内送交公司登记机构处登记。如果没有登记，则该担保对下列人而言是无效的:(1)公司的行政管理人员或清算人；()任何从担保财产获得利益或权利的人。香港公司法也有类似的规定[22](P1176)。也就是说，浮动担保必须在其创设之日起21课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士

6、生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果天内到公司登记处进行登记，否则对于随后的担保权人就没有约束力。由于法律要求设立浮动担保必须提交登记，因此第三人完全有途径了解到浮动担保合同的存在。他们可以到公司登记处查询公司是否已经在其资产上设立了浮动担保，这是法律赋予他们的权利。事实上，浮动担保的当事人总是会将浮动担保合同的内容，包括其中的限制性条款，详细记载在公

7、司的登记簿中。对于登记是否构成对第三人的推定性通知，尽管英国国内不乏有猜疑的意见，如高尔?布朗尼(GoreBrowne)对该原则的态度非常谨慎，他说，登记是否构成向全世界通知浮动担保合同的存在这一问题还没有完全决定。帕尔玛公司法教科书1960年版中说，看起来推定性通知的原则似乎可以适用于已经登记的担保所提交的公开文件。从英国的案例来看，在ChannelAirwaysLtdv.ManchesterCorp.一案中，Forbes法官说，我并没有发现仅仅将浮动担保合同交付登记就构成对全世界的通知，登记本身也不

8、能使浮动担保合同的债权人享有优于后来的其他债权人的权利[23]。但是英国国内的很多教科书中已经将登记构成对第三人的推定性通知作为一项固定的原则。而且大部分国家的登记制度都赋予登记以公示公信力。登记的公示性使原本存在于人们观念中的物权变动外化为一定的物态形式为公众所知，以维护交易过程的安全[24](P1115)课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。从本学科出发，应着重选