融资浮动担保中的限制性条款研究（二）.doc

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1、融资浮动担保中的限制性条款研究（二）2推定知晓说(constructivenotice)。为了克服“实际知道说”的缺陷，学者们开始转而寻找新的理论标准。其中Gough提出了“推定知晓”理论。Gough的理论以一个完善的登记制度为后盾。他认为，如果后来的固定担保权人没有到登记处进行查询，导致他本来可以实际知道限制性条款的存在而事实上却没有的话，那么就可以推定他知道限制性条款的存在。物权是对世权，具有排他性。物权直接反映社会所有制关系，对社会经济影响重大，所以物权的产生、变更和消灭不应该仅仅存在于当事人的意识中，而且也应当以一定的外部方式表现出来为社会公众所知

2、。传统上，不动产的物权变动以登记为公示，而动产的物权变动以占有为公示。两种公示方法相比较而言，登记的公示方法，由于是国家组织力量的介入，经过严格的程序，具有文字记载，能直接反映权利状况，准确率高，因此登记具有明显的权利外形。占有的权利外形则不够明显。因为动产的性状和位置以经常变动为本质特征。动产交易的频繁发生，尤其是现实经济社会，所有权保留的附条件买卖、让与担保、融资租赁、动产抵押等交易形式的盛行，动产的所有人已不能保持自己恒常占有的状态。以占有为权利外形，其准确率已经大打折扣[21](P1490)。而且对于某些动产担保方式，如动产抵押和动产所有权保留等，

3、由于担保权人并不实际占有担保物，使得社会公众无法从当事人对担保物的占有来推定其权利的真实状态。因此对这些动产担保，也应采取登记的方法来公示其权利状态。联系到本文所讨论的浮动担保，其涵盖的担保财产的范围多种多样，不仅包括担保人的土地、房屋等不动产，也包括担保人的机器设备、存货、现金、应收帐款等动产，甚至还包括担保人的商誉、知识产权等无形的财产权利。这些财产的整体设押，对于第三人的交易具有重大而宽泛的影响，所以必须有一个相对完整准确的公示制度与之相匹配。登记制度由于其权威性、稳定性、便利公众查询等特点无疑成为公示浮动担保及其具体内容(包括限制性条款)的理想途径

4、。那么登记是否构成对第三人的推定通知呢?考察英国的立法例，英国公司法规定浮动担保是必须提交登记的担保形式之一，要求特定的文件必须于担保创设之日或于具体情形下的担保财产取得日之后的21天内送交公司登记机构处登记。如果没有登记，则该担保对下列人而言是无效的:(1)公司的行政管理人员或清算人；(2)任何从担保财产获得利益或权利的人。香港公司法也有类似的规定[22](P1176)。也就是说，浮动担保必须在其创设之日起21天内到公司登记处进行登记，否则对于随后的担保权人就没有约束力。由于法律要求设立浮动担保必须提交登记，因此第三人完全有途径了解到浮动担保合同的存在。

5、他们可以到公司登记处查询公司是否已经在其资产上设立了浮动担保，这是法律赋予他们的权利。事实上，浮动担保的当事人总是会将浮动担保合同的内容，包括其中的限制性条款，详细记载在公司的登记簿中。对于登记是否构成对第三人的推定性通知，尽管英国国内不乏有猜疑的意见，如高尔?布朗尼(GoreBrowne)对该原则的态度非常谨慎，他说，登记是否构成向全世界通知浮动担保合同的存在这一问题还没有完全决定。帕尔玛公司法教科书1960年版中说，看起来推定性通知的原则似乎可以适用于已经登记的担保所提交的公开文件。从英国的案例来看，在Channel10AirwaysLtdv.Manc

6、hesterCorp.一案中，Forbes法官说，我并没有发现仅仅将浮动担保合同交付登记就构成对全世界的通知，登记本身也不能使浮动担保合同的债权人享有优于后来的其他债权人的权利[23]。但是英国国内的很多教科书中已经将登记构成对第三人的推定性通知作为一项固定的原则。而且大部分国家的登记制度都赋予登记以公示公信力。登记的公示性使原本存在于人们观念中的物权变动外化为一定的物态形式为公众所知，以维护交易过程的安全[24](P1115)。公示对于处在交易之外的第三人提供“消极的信赖利益”，即“只要没有公示就没有物权变动”。而登记的公信力则赋予公示以一定范围内的可信

7、性效力，凡是信赖物权变动的征象，认为有其物权存在而有所作为者，即使该征象与真实权利之存在不符，法律对于信赖该征象之人也加以保护[21](P1464-465)。因此，公示力和公信力两者相辅相成，共同作用，使得物权变动中第三人的利益能够得到充分的保护。另一重要问题是，登记能在多大程度上构成对第三人的通知?是不是可以认为只要将含限制性条款的浮动担保合同的内容记载于公司的登记簿中，就可以推定第三人一定知道了限制性条款的存在和详细内容了呢?迄今为止，几乎所有的案例对这一问题都给予了否定的回答。在Bownmaker(Ireland)Ltd一案中，浮动担保权人就主张，应

8、当推定后来设立的固定担保权人知道浮动担保合同禁止公司设立优先于浮动