融资浮动担保中的限制性条款研究（一）

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1、融资浮动担保中的限制性条款研究（一）摘　要：融资浮动担保中的限制性条款为贷款银行创设的是合同权利。如果在浮动担保物上设立的后续固定担保权人知晓浮动担保中有限制性条款，那么受偿序位后于浮动担保权人；反之，就优先于浮动担保权人。在浮动担保结晶前，限制性条款不能阻止第三人按照法院判决执行浮动担保物。但在浮动担保结晶转化为固定担保后，浮动担保权人比包括申请法院强制执行人在内的其他债权人享有优先受偿的权利。但是，限制性条款不能对抗法定的留置权，也不能对抗担保人为购买财产而在所购财产上设立的抵押权。关键词：浮动担保；限制性条款；优先权在我国加入WTO的大环境下，国家许多基础设施建设项目

2、资金和企业生产经营资金需要通过国际项目融资、商业贷款等方式从资本市场上筹集。融资项目和商业贷款有时涉及的资金数额巨大，贷款人相应地承担很大的融资风险，而浮动担保是促进融资活动、化解融资风险的重要法律手段。所谓浮动担保，是指借款人以其现在和将来财产的一部分或全部为其债务提供财产担保，但仍继续占有经营管理着这些设定浮动担保的财产，于约定事件发生时担保标的物的价值才能确定的一种担保方式。[1]在融资担保中，浮动担保由于可以使借款人的全部资产作为担保物，扩大借款人的融资和担保能力，因此受到融资当事人的青睐。一些学者对浮动担保的评价极高，认为浮动担保是一种非常有益、最具包容力且最为便

3、利的一种担保手段[2](P1433)。英国著名国际金融法学者菲利普?伍德曾比喻说：浮动担保应用于国际项目融资中时所展现的色彩最为动人[3](P1346)。由于借款人向贷款银行设定浮动担保后仍然可以在担保物上行使占有、使用、收益和处分权[4](P1210)，贷款银行为了保护自己的利益，有时在浮动担保合同中设定“限制性条款”，限制借款人在浮动担保物上另行设定各种优先权。这种限制性条款在法律上的效力如何?浮动担保中限制性条款的效力以及其他债权人在浮动担保物上的受偿次序，在英国由衡平法判例所决定[13](P1306)。因此，我们有必要首先对几个有关限制性条款的判例进行研究[14]1

4、这方面的案例最早可追溯到ReStandardManufacturingCo.一案。该案中，浮动担保的设立时间是1888年。1889年2月，行政长官根据theith一案。该案中，罗伯森持有帝国印刷和出版公司1889年发行的设有浮动担保的债券，公司以全部现有的和将来的动产和不动产提供担保。设有浮动担保的债券条款约定：债券上所设立的担保是在公司全部现有的和将来的动产和不动产上的浮动担保，公司不能自由地在这些财产上设立优先于该浮动担保权的任何抵押或担保。由于公司迟延支付利息，罗伯森向法院提起诉讼，要求公司支付到期的本金和利息。与此同时，因公司业务而产生的其他债权人华特、沃尔特和Us

5、herCo.也向法院提起诉讼，要求支付相应的债权款项。1893年10月4日，华特、沃尔特和UsherCo.各自获得了一份绝对的扣押令(agarnisheeorderabsolute)，要求公司的另一债务人Smith，SonDoith，SonDop;Co.债款之后，就剩余的债务，直接向罗伯森清偿。10月10日，罗伯森向Smith，SonDoith，SonDop;Co.支付了债款，并向罗伯森支付了剩余的债款。罗伯森于是向法院提起诉讼。法院最后判决Smith，SonDop;Co.v.sonSonsLtd.一案。1894年1月，公司设立了浮动担保。随后法院对公司的财产发布了ault

6、aneousColorPrintingSyndicatev.Foereequity)。所谓次衡平法权利，就是衡平法上的一种个人权利，这种权利附属于在衡平法的救济程序中主张的衡平法上的财产权利或者具有衡平法上的财产利益的请求。之所以说限制性条款赋予的权利是一种次衡平法权利，是因为很明显，这种权利是和浮动担保结晶(crystallization)以后所形成的衡平法上的财产权利相联系的。限制性条款的目的就是为了在浮动期间保护结晶后产生的衡平法上的利益[17]。这一原理同样也适合于含限制性条款的浮动担保权人。就像Gough所认为的那样，尽管限制性条款所赋予的权利仅仅是一种合同权利，

7、但这种条款是为了保护衡平法上的权益而存在的，所以可以享有衡平法上的救济。如果普通法上的第三人明知道限制性条款的存在而仍然获得财产权益，那么在主观上他是恶意的，不能因此而优先于衡平法上的利益[17]。四、限制性条款对固定担保权人的效力“当事人缔结之契约一经合法成立，其在私法上之权利义务，应受契约之约束，不能由一造任意撤销”[19](P1192)。浮动担保合同由担保人和贷款人两方协商一致订立，是双方合意的结果。担保人当然应受其中的限制性条款的约束。担保人应该本着诚实信用的原则，信守合同条款的规定，切实履行限制性条款规定