对抽象行政行为的司法审查

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1、对抽象行政行为的司法审查

2、第1　　根据行政诉讼法的规定，法院对具体行政行为的合法性进行审查，不能对抽象行政行为的合法性进行审查，而且大多数的教科书也都是这么表述的。那么在审判实践中，法官是否真的不对抽象行政行为进行审查呢？答案是否定的。在很多情况下，法院不但对被诉的具体行政行为进行审查，同时也审查具体行政行为所依据的抽象行政行为的合法性。如某县政府发布一个具有普遍约束力的决定：所有的商店都不能销售外地某品牌啤酒，否则，将受到吊销营业执照的处罚。而有一家商店不顾这个决定，销售了某品牌的外地啤酒。于是，本地的工商

3、行政管理机关吊销了这个企业的营业执照。经营者不服，提起行政诉讼。法院在这个案件中判断工商机关行政管理行为合法性的时候，必然要对其所依据的县政府决定的合法性作出判断。因为，某县政府发布这个具有普遍约束力的决定，可能是因为该外地啤酒经检测质量不合格，也可能仅仅因为该外地啤酒在当地过于畅销，使本地啤酒滞销。法院不对该决定进行审查而直接审查工商机关吊销执照的具体行政行为，从技术上讲可能会有问题。　　据笔者收集的资料看，目前各地法院对抽象行政行为合法性的处理主要有三种方式：一是法院认为被告依据的抽象行政行为是合法的，在

4、判决书中直接确认其合法。例如，四川省成都市中级法院在徐立平诉邛崃市民政局一案的（！“”“）成行终字第#$号行政判决中认为，”被告民政局在本市未制定出城市居民最低生活保障标准的情况下，参照成都市民政局、财政局联合发的《关于完善城市居民最低生活保障制度的通知》的成民发［%］%‘“号文件。该文件与现行有效的法规不相冲突，经审查内容合法，被告民政局即依据《城市居民最低生活保障条例》第八条第二款的规定和参照邛崃市人民政府的邛发［%#］%号文件，以及成都市民政局、财政局制定的成民发［%］%’”号文件的规定，作出原告一户不

5、符合邛崃市享受城市居民最低生活保障待遇对象的条件的决定，适用的法律、法规正确。“在该判决中，成都中级法院对被诉具体行政行为所依据的抽象行政行为进行了审查，并且确认其合法。二是法院认为被告所依据的抽象行政行为违法，在判决书中作出一定的评价，并指出被告应当适用合法有效的法律规范。但法院在作出这种判决的时候，往往非常谨慎地表述，否则可能会被视为超越了司法审查权，而遭受来自人大或行政机关的压力。例如，河南省商丘市梁园区法院在商丘市原实业总公司诉商丘市技术监督局一案的（%）商梁行初字第‘！号判决书中，认为被告适用的《河

6、南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》的有关规定与产品责任法不一致，并认为，”在法律、法规不相一致时，行政机关应本着高法优于低法的适用原则，正确地援引法律、法规，这是认定行政机关作出的具体行政行为是否合法有效的要件之一。本案中，被告未遵循这一适用规则，属适用法律、法规不当。“该案作出判决后，河南省商丘市梁园区法院曾被认为超越司法审查职权受到有关部门的调查，后因最高法院出面协调方得平息。三是在司法实践中，大多数法院在裁判文书中回避了这个问题，即不对抽象行政行为的合法性进行认定，而直接适用高层阶的法律规范。法院采取

7、这种做法的一个重要原因，是基于其是否具有对抽象行政行为审查权的顾虑。事实上，法院在适用高层阶的规范性依据时，已经对不适用的抽象行政行为的合法性进行审查并作出认定，只是没有在裁判文书中表述而已。　　笔者认为，立法上对抽象行政行为可诉性的排除，在许多时候已成为公民权利救济的障碍。我们注意到，在前面举的例子中，法院只能撤销被诉的工商机关的行政处罚决定，而不能撤销县政府的决定，没有提起行政诉讼的当事人，仍然得受县政府这个抽象行政行为的拘束。在很多情况下，具体行政行为是根据抽象行政行为作出的，不对抽象行政行为的合法性进

8、行审查，则无法对被诉具体行政行为的合法性进行审查。目前，法院尽管不能在裁判文书中宣告抽象行政行为违法或者无效，或者撤销该抽象行政行为，但可以不适用该抽象行政行为，而适用高层阶的抽象行政行为或者法律、法规、规章。但这种做法不符合法院对裁判结论应当充分说理的司法改革方向和要求，当事人可能因此而无法从判决中理解判决的理由。这显然不利于提高法院裁判的公信度和司法权威。　　尽管行政诉讼法确立了法院对具体行政行为的合法性进行审查的原则，但对具体行政行为与抽象行政行为的划分标准却没有作出规定。于是，在中国，这方面的理论异常

9、发达，几乎所有行政诉讼著作都要论及这个问题，甚至还有专门的著作。最高法院为了解决审判实践中层出不穷的问题，也对划分标准作出过司法解释，但这一解释主要是针对受案范围而言的。而司法实践中出现的案件非常复杂，对行政机关的某个行为是否为抽象行政行为的判断与法官的观念有密切的联系。例如，以往很多法院对大面积拆迁补偿标准决定的案件是不受理的，理由是拆迁决定涉及面太广，补偿标准适用的对象不特定，这种决定不符合具体