试论抽象行政行为的司法审查

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1、试论抽象行政行为的司法审查本文在分析目前我国对抽象行政行为监督的现状的基础上，对监督机制存在的的弊端提出了质疑。通过对抽象行政行为内涵的深入分析，对抽象行政行为是否具有可诉性进行分析探讨，提出对抽象行政行为进行司法审查有必要性及可行性，对抽象行政行为是否具有可诉性进行具体分析，从而使对抽象行政行为进行司法审查的理论基础更具说服力。　　关键词抽象行政行为司法审查可诉性　　简介：连丁，法学硕士，广东工业大学政法学院讲师，研究方向：民商法、法律史。　　：D922.1：A：1009-0592(2011)12-160-02　　　　我

2、国现行的《行政诉讼法》受案范围过窄是不适应社会发展的一种体现。现行《行政诉讼法》规定，人民法院不受理公民、法人或其他组织对国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为提起的诉讼。从立法原意上看，立法者希望通过界定行政诉讼的受案范围，来把抽象行政行为排除在司法审查范畴之外。随着时代发展，这种观点和作法已在实践上和理论上引起了比较大的争论。笔者基于对抽象行政行为的可诉性进行剖析，认为对抽象行政行为进行司法审查有必要性与可行性。　　一、抽象行政行为可诉性的三种理论争议　　抽象行政行为与具体行政行

3、为的区别在于：一是具有普遍约束力；二是对象具有普遍性；三是具有反复适用性，即效力的持续性。因此，从上述意义上讲，抽象行政行为的概念应是行政主体针对不特定的行政相对人作出的具备普遍约束效力的行政行为，即制定行政规则的行为。　　自20世纪90年代以来，对于抽象行政行为的可诉性问题，学者们各自有不同的看法，归纳起来大致可分为三种理论：不可诉论，部分可诉论和完全可诉论。　　1．不可诉论。抽象行政行为不可诉论指出法院不能对政府的任何抽象行政行为进行合法性审查。支持此观点的学者罗豪才教授认为，在我国抽象行政行为具有“不可诉性”的特点。

4、大多数学者认为抽象行政行为不可诉的原因主要有：（1）目前我国对抽象行政行为的监督途径主要有：国家机关的监督；备案审查与法规清理；行政复议；社会监督。（2）由于抽象行政行为针对的对象广泛且不特定，法院难以承受由一个个对象提起的诉讼。（3）抽象行政行为具有较高的政策性成分和自由裁量因素，因此不宜由法院解决。　　2．部分可诉论。抽象行政行为的部分可诉论指法院只能对部分抽象行政行为是否合法进行审查。目前学者对于抽象行政行为的有限审查原则的观点可分为两类：第一种观点认为法院对抽象行政行为审查的范畴仅仅只能限于行政法规、规章之外的其他

5、规范性文件。另一种观点则认为抽象行政行为可被司法审查的对象应包括规章和其他规范性文件。　　3．完全可诉论。抽象行政行为的完全可诉论是指法院能够对全部抽象行政行为进行合法性审查。一些学者主张法院应当对除国防、外交等少数行为以外的所有抽象行政行为进行完全的司法审查。在行政诉讼发展进程中，学者们更偏向于抽象行政行为具有可诉性的特点。　　对于上述三种理论，笔者认同完全可诉论，理由如下：　　1．《行政诉讼法》第12条只是排除了对抽象行政行为直接起诉的可能，即不能单纯以抽象行政行为侵犯公民人身权、财产权为诉由，并不代表法院在行政诉讼过

6、程中不能审查抽象行政行为。其实我国法院对抽象行政行为采取的是附带性审查的模式，也就是只允许对具体行政行为进行司法审查，而对有关抽象行政行为的司法审查必须依附在法院对具体行政行为的审查当中。　　2．认为抽象行政行为因具有较高的政策性成分和自由裁量因素而不宜由法院审查的说法并不成立。首先，法院不审查政治问题是司法权不干涉政治，法律与政治二分的体现。《行政诉讼法》第12条第1款明确把国防、外交等国家行为排除在行政诉讼受案范围之外，意指法院无法审查涉及国防、外交内容的抽象行政行为，然而并非所有的抽象行政行为都与国防、外交有关，因此

7、因抽象行政行为有可能涉及国防、外交内容而全部得到“司法豁免权”的理由并不成立。　　3．抽象行政行为理应具有完全可诉性，主要原因是：（1）抽象行政行为与具体行政行为之间具有相同的本质，即都是行政主体作出的产生法律效力的行政行为。（2）我国的人民代表大会体制并不排除法院审查行政机关抽象行政行为的合法性。（3）西方多数国家在法律或司法实践中都允许抽象行政行为接受司法审查。（4）从司法实践方面看，在有些案件中如果不对抽象行政行为进行司法审查，就无法审查整个行政案件。因为行政主体在作出具体行政行为时大都要依照抽象行政行为所制定的规范

8、性文件。如果不对抽象行政行为进行审查，就难以对具体行政行为是否合法作出判定。　　二、抽象行政行为司法审查的必要性　　为了民主与法治建设和依法保障公民合法权益的需要，有必要对抽象行政行为进行司法审查以强化司法审查的权威，其必要性主要表现在以下几个方面：　　1．目前对抽象行政行为的监督机制难以有效阻止行政违