德国行政法学的先驱者——谈德国19世纪行政法学的发展

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1、德国行政法学的先驱者——谈德国19世纪行政法学的发展　　德国近代行政法学的发展，如同德国其它学门的法学一样皆于19世纪中叶奠基，逐渐形成今日规模。对于现代德国行政法的理论，行政法学界的介绍及讨论并不乏见，反而在“草创时期”的19世纪方面，迄今尚未有系统介绍之文献。故为弥补此学术空隙，本文的目的即在浅介德国行政法学在此“奠基期”内发展的轨迹，并介绍其中最重要几位学者们的贡献。基本上，如果以1985年奥托。麦耶（KttoMayer）所出版的《德国行政法》一书为界，可以分为奠基期与成熟期两大阶段。　　一、德国19世纪的公法思潮　　德国在19世纪是一个法学发展极为

2、迅速的时代。一方面，作为中欧兵家力争之地的德国，不仅成为国际战争的中心，列如，拿破仑势力的扩张首受其冲击即为德国；法国大革命所引发的解放农奴、打倒腐败诸候贵族统治皆改变了德国旧有的政治结构；而法国风起云涌产生的新思潮与新的社会政治运动，例如，法国大革命产生的自由、平等博爱思想、社会主义思想及共和思想等等，无不立刻影响德国，尤以知识分子为然。故德国在19世纪的公法理念基本上和法国所代表的主流思想无太大差异。　　德国在19世纪可以说是一个思想相当活泼的时代，其公法发展主要有几个显著的特色：　　（一）法治国用语的产生　　所谓法治国（Rechtsstaat）指国家

3、“依法而治”，已成为现代法学界的共同语言。法治国用语的产生及发展均始于19世纪的德国，英语中并无同样的用语。　　首次提出“法治国”用语的乃在1798年出版一本名为《国家学文献》（LiteraturderStaatslehre）的普拉西度斯（J.Mueller），他在1809年出版了《国政艺术之要术》（ElemeerderStaatskunst）一书，该书将司法部长当成是“法治国的代表”，已寄寓国家必须依据法律来治理。由普拉西度斯及米勒教授开风气于先后，日后还有甚多的学者使用此名词，例如莫耳（RobertvonMohl），在1831年至1834年出版的《法治

4、国原则的警察学》（PolizeioderneVerfassungsstaataisRechtsstaat）。上述几位影响远大的法政学者不论只单纯地使用法治国用语，抑或将法治国用语当成篇名或是书名，都对于提倡、宣传法治国用语发挥了极大的影响力。（注：参见陈新民：《德国19世纪“法治国”概念的起源》，刊载：台湾台北政治大学，《法学评论》第55期，1996年，第47页以下。）因此，国家（Staat）在法律学者的眼光已经转化，或是应该转化成为一个“法治国”（Rechtsstaat）已是当然之理。与法治国相对者则为“强权国”（Machtsstaat），按“Macht

5、”德国语译为“暴力、强权、独裁”，和公平正义与法的“Recht”相对应，以两者作为国家形态的“属性”，即可知法治国家的基本形态，可以说，19世纪法治国不仅名词已经产生且被广泛接受。　　（二）法治国的概念-自由主义的影响　　与法治国用语的产生和传播同步发展者为对法治国概念的成形。由于法治国发展的同时也是德国内政改革发展的时代，法治国的理念一开始即受到自由主义的影响，如此，几乎在上述所有的著作中都援引孟德斯鸠“权力分立”理论，而由此公权理论的基本立场可导引出对于行政滥权的疑虑。（注：例如当时极著名的学者盖柏（C.F.v.Gerber）在1865年出版的《德国宪

6、法体系概要》一书（GrundzuegeeinesSystemsdesdeutschenStaatsrechts，S.233.）中即指出：假如法治国的概念要有什么实际意义的话，那么唯有一步步地给予行政领域坚实的法律规定，来消除滥权的根源。见M.Stolleis，GeschichtedesocffentlichenRechtsinDeutschland.Bd.‖1992，S，382.）加上19世纪展开的立宪主义与国家奖励民间汇集资本与集中资本政策，其前提必须是充分保障人民的财产权利，因此，政府应给予人民最大的自由，尽量给予人民最少的干涉，政府不患少有作为，而患

7、太大作为，会导致人民自由权利的侵害。19世纪的法治国概念也形成所谓“古典法治国概念”与现代国家追求之所谓的“新法治国概念”，也就是以追求实质正义的“社会法治国”观念（SozialerRechtsstaat）不同。（注：关于社会法治国家的理念，参见陈新民：《行政法学总论》，第6版，台北三民书局总经销，1997年，第19页以下。）　　（三）实证法律的重视　　19世纪中叶以后，随着立宪政体的普遍实施，对于人民权利的限制以及国家行政权力行使的依据皆需通过立法者的法律方得为之，是为“法律保留原则”，此时期也标志着“警察国家”（Polizeistaat）时代的终结。这

8、可以从两方面体现出来：第一，政府组织的“分工化”。尽管在19世纪以