保证人说之演变及其启示

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1、“保证人说”之演变及其启示【关键词】不纯正不作为犯/作为犯/保证人说/作为义务/等置“保证人说”（亦称“保障人说”）是德国刑法学家那格勒(Nagler)为说明不纯正不作为犯的犯罪构造及可罚性的依据而提出的理论。该说认为，不纯正不作为犯的行为人是否具有作为的义务，关键要看行为人是否具有保证人之地位，只有具有保证人地位之人在能够尽保证义务之时却怠于履行，从而发生危害结果的场合，才会出现与作为等置的问题。“保证人说”对不纯正不作为犯理论体系的完善起了重要作用，德、日等国有关不纯正不作为犯的立法亦都以此为基础。我国刑法学

2、理论长期以来比较重视不作为义务范围的研究，而较少关注作为义务的实质根据。从立法看，立法者既没有在刑法总则中设置不纯正不作为犯的一般条款，也没有在刑法分则中设立处罚个别不纯正不作为犯的具体规定。司法实践中对以不作为方式实施的违反禁止性规范的行为所作出的有罪判决，因缺乏有力的法理支撑，而被学者称为是“道德战胜法律的结果”。①因此，考察“保证人说”的演变，不仅可以使我们了解该学说的产生和发展过程，而且可以为进一步完善我国的不纯正不作为犯立法提供一些有益的启示。一、“保证人说”之萌芽：从“因果关系说”到“违法性说”虽然早

3、在罗马法时期就有处罚不纯正不作为犯的记载，但真正对不纯正不作为犯进行理论研究却是近代以来的事情。18世纪中叶，针对封建刑法的残酷性、恣意性特征，以贝卡里亚、费尔巴哈为代表的刑事古典学派在启蒙思想家社会契约论和自然法理论的熏陶下，极力倡导行为的刑法意义，认为无行为则无犯罪，犯罪是行为所导致的实害和危险，刑法是关于行为的法律。以宾丁、贝林格、麦耶为代表的后期刑事古典学派进一步强化了行为的刑法意义，发展了犯罪构成要件理论，认为给行为加上一定的特征就构成了犯罪，这些特征是：构成要件符合性、违法性和责任。②而作为刑法评价客

4、体的行为属于规范上之行为，分为作为与不作为两种不同的行为形态。对于作为的行为性自不待言，而对于不作为是否属于行为则值得研究。可以说，大陆法系形形色色的行为理论从某种意义上讲都是为了说明不作为的行为性的。19世纪初，受自然科学分析方法的影响，“无不会产生有”的思潮被引入刑法学，人们提出了不作为是否具有原因力的问题。德国学者古斯塔夫·拉德布鲁赫(GustavRadbruch)提倡自然行为概念，认为“不作为因欠缺行为标识之‘意思’、‘身体的举动’以及两者间之‘因果关系’，自与作为有异，两者（作为与不作为）在于‘动’与‘

5、静’之关系，恰如在于A与非A之关系，或肯定与否定之关系，不能具有共通之上位概念，故应将之并列”。③因此，他得出了不作为难称行为的结论。社会行为论者认为，刑法上的行为是具有社会意义的人的有意的身体动静。这虽然弥补了自然行为论的缺陷，很容易把作为与不作为都纳入行为之中，但对于通常认为可罚的忘却犯却无法解释，也会将缺乏有意性的、无认识的、过失的不作为排斥在行为之外。汉斯·威尔哲尔(HansinKaufmann)指出，作为与不作为都是行为，理由在于：在作为中行为人利用了自己身体的因果性生成，在不作为中行为人利用了他自身之

6、外的其他的因果性经过，因此，在行为人亲自利用因果性过程这一点上，作为与不作为没有什么不同。④对不作为犯罪的特征及成立要件最早进行研究的是德国学者威斯特法尔(ann)等学者的“干涉说”则根据不作为人的心理状态认定原因力；罗兰(W.V.Rohland)等学者的“准因果关系说”认为，只从表面现象来看，不作为自身是没有原因力的，但如果从法律上看，因为不作为人违反作为义务没有防止结果的发生，所以，按照作为的因果关系又可以认定不作为的因果关系。⑦在德、日等国的刑法理论中，当时流行的学说认为，不能仅从存在论上来把握刑法的因果关

7、系，还必须从法的价值论上来说明。刑法意义上的不作为并非“无”，而是不为法律所期待的行为。即在行为人可以为一定行为而防止一定结果发生的情况下，行为人却任由该结果发生的，就可以在法律上将其拟制为具有因果关系。当然，即使通过法律的拟制肯定了不作为因果关系的存在，也不能就此肯定作为义务的存在。因为有作为义务的人与没有作为义务的人对于结果的发生而言，都可以说是有原因力的。例如，见他人于危难之中，有能力救助而不救助，则对结果的发生就不能排除原因力，只是由于无救助义务而不成立犯罪，因此，也就不能说创设了原因力就有作为义务。既然

8、如此，为什么有防止结果发生的义务呢？换言之，特定作为义务的根据何在？这样的疑问，使得学者们从因果关系的探求转向了违法性领域。二、“保证人说”之确立：从“违法性说”到“构成要件符合性说”“违法性说”立足于以违法性来解决不纯正不作为犯问题。该说认为作为义务不能成为判断因果关系存在与否的标准，而是判断是否具有违法性的标准。这样，问题的症结就在于什么情况下的不作为才是违反作为义务