“保证人说”之演变及其启示论文

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1、“保证人说”之演变及其启示论文.freelinKaufmann)指出，作为与不作为都是行为，理由在于：在作为中行为人利用了自己身体的因果性生成，在不作为中行为人利用了他自身之外的其他的因果性经过，因此，在行为人亲自利用因果性过程这一点上，作为与不作为没有什么不同。④对不作为犯罪的特征及成立要件最早进行研究的是德国学者威斯特法尔(ann)等学者的“干涉说”则根据不作为人的心理状态认定原因力；罗兰(ann)分析了不作为犯的存在结构与规范结构。他认为：从存在结构上看，作为与不作为是A与非A的关系，从而否定不作为的原因力；从规范结构上看，禁止规范由作为侵害，命令规范由不作为侵害，

2、而不纯正不作为犯的作为义务是由命令规范产生的，因此，不纯正不作为犯是违反命令规范的“真正的”不作为犯，不是违反禁止规范的作为犯。(19)既如此，则不纯正不作为犯并非满足了作为犯的构成要件，而是满足了未写明的不作为犯的构成要件。不纯正不作为犯构成要件的形式，是以个别的禁止积极侵害法益或对法益造成危险之作为构成要件的存在为前提，然后据以形成一平行于作为构成要件之命令作为的构成要件。即命令作为的构成要件加上保证人之地位，就组成不纯正不作为犯之构成要件。这样通过保证人之地位，使得违反命令规范与违反禁止规范具有相同之不法内涵、相同的罪责非难程度以及应罚性。(20)德国另一学者亨克尔

3、(Henkel)也积极支持阿明·考夫曼的观点。他认为作为犯的构成要件在不作为犯上是被双重地打开了，有必要进行补充：(1)关于正犯，只有作为保证人即在法律上负有防止结果发生义务的不作为者才是行为者；(2)保证人的义务，只有在不法内容上与作为等价值才能确定。这种强调不作为与作为必须等价值的学说，在日本刑法学理论上被称为“新保证人说”。(21)“新保证人说”之要旨在于说明仅从不作为义务方面来认定不纯正不作为犯是欠充分的。该说认为纯正不作为犯的作为义务在内容上异于不纯正不作为犯的结果防止义务。为了进一步区分纯正作为犯与不纯正不作为犯，还必须考虑作为义务的强弱程度，因此，有必要在保

4、证义务之外再进行等价值判断，即应在刑法分则中分别规定不纯正不作为犯之各种类型。从实质上看，“新保证人说”与“保证人说”并无根本的区别，只是用不同的方法说明作为与不作为具有同样的结果无价值而已。此外，该说对违反罪刑法定主义的诘问，也能较圆满地予以回答。日本学者日高义博提出的“构成要件等价值说”，可以说是对“保证人说”的进一步发展。日高义博认为，在存在结构上，作为犯与不纯正不作为犯存有明显差异：作为犯设定了由作为产生的向法益方向发展的因果关系，而不纯正不作为犯是不阻止已经产生的向着侵害法益方向发展的因果关系。为了让二者等置，必须填补结构上存在的空隙。在规范结构上，刑法规范是行

5、为规范与裁判规范的复合体。明确规定在刑法分则条文中的是裁判规范，而行为规范则寓于裁判规范之中。行为规范又分为禁止规范与命令规范。不纯正不作为犯违反了命令性行为规范，实现的是以作为形式规定的作为犯的构成要件。而要在价值结构上实现作为犯与不作为犯的等置，仅靠作为义务和行为可能性来填补二者在存在结构上的空隙是不够的。因此，他提出了3条具体的判断标准：(1)犯罪构成要件的特别行为要素；(2)该行为事实；(3)不作为人的原因设定。前两条标准是考虑刑法条文关于犯罪构成要件的特殊性，后一条标准起着填补不纯正不作为犯存在结构空隙的媒介作用。(22)详言之，在危险发生的诸起因中，(23)只

6、有在不作为人存在故意或过失的情形下，才能填补不纯正不作为犯存在的结构上的空隙。即必须是行为人自己设定了向侵害法益方向发展的因果关系；否则，一个具有自我答责能力的被害人，自己使自己陷于危险状态，则行为人即便不作为也缺乏构成要件的等价值性，即便需要处罚，也应通过立法，以纯正不作为犯来处理。由上述可以看出“构成要件等价值说”的一个重要特点在于：它不仅强调行为人应具有保证人之地位，而且更强调不作为人的原因设定。四、几点启示纵观“保证人说”之发展过程可以发现，“保证人说”对构成不纯正不作为犯之行为，呈现出了越来越从主客观方面加以限制的趋势。这给我国完善不纯正不作为犯立法提供了如下有

7、益的启示：(1)对形式义务进行实质化限定是不纯正不作为犯得以成立的基础。“保证人说”构建之目的就在于突破形式的作为义务之弊端，而探求保证人之实质作为义务。如阿明·考夫曼曾依据其“功能说”将保证人分为保护性保护人与监视性保护人两大类。前者包括自然血亲关系、共同生活关系、共难团体；后者则包括开设公共场所、危险物的持有、违反义务的前行为、犯罪防止义务等。虽然这种形式的保证人分类方法因没有提及法理依据而备受批评，但却提供了从社会功能关系与法益方面观察保证人的路径。(24)自20世纪60年代以来，德国刑法学界从考察作为与不作为结构上的差