民间借贷的法律问题研究

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民间借贷的法律问题研究民间借贷的法律问题研究胡胜波指导教师：韩立新教授申请学位级别：硕士学位专业名称;法律硕士学位授予单位；大连海事大学2012年11月ResearchonTheLegalProblemsofPrivateLendingAThesisSubmittedDalianMaritimeUniversityInpartialfulfillmentoftherequirementsforthedegreeofJurisMasterByHu45 民间借贷的法律问题研究民间借贷的法律问题研究胡胜波指导教师：韩立新教授申请学位级别：硕士学位专业名称;法律硕士学位授予单位；大连海事大学2012年11月ResearchonTheLegalProblemsofPrivateLendingAThesisSubmittedDalianMaritimeUniversityInpartialfulfillmentoftherequirementsforthedegreeofJurisMasterByHu45 Shengbo(JurisMaster)ThesisSupervisor:ProfessorHanLixinApril2012摘要民间借贷是我国金融体系的重要组成部分。我国出于金融安全及宏观调控的考虑和对民间借贷风险的担忧，对民间借贷一直采取过严的管制政策，但这却并没有影响我国民间借贷长期持续的“蓬勃发展”。近年来，民间借贷的规模呈不断上升的势头，特别是广东、浙江、江苏等沿海地区，呈现欣欣向荣的景象。据中金公司研究部发布的《中国民间借贷分析》报告指出，我国的民间借贷余额到2011年中期估计达到3.8万亿元，相当于当时银行总贷款的7%0本文以浙江东阳吴英案、温州立人集团案为例，指出当前我国民间借贷因缺乏相应的法律规制，借款人盲目贪多，贷款人趋之若鹜，稍有经营不善或者政策调整，就造成借款人无力偿还且身陷图圈，贷款人血本无归，这些情况严重侵害了贷款人的利益，对社会的和谐稳定构成了一定威胁。在2012年两会的记者招待会上，温家宝总理谈到:“吴英案件反映了民间金融的发展与我们经济社会发45 展的需求还不适应。现在的问题是，一方面企业，特别是小型微型企业需要大量资金，而银行又不能满足，民间又存有不少的资金。我们对民间借贷的法律关系和处置原则应该做更加深入的研究，使民间借贷有明确的法律保障。”本论文着手于对民间借贷的法律关系作一个较为深入的研究。对我国目前民间借贷的现状、法律制度、需要解决的问题进行了分析研究，以合理规制、正确引导。民间借贷的法律规制应重在借贷过程中的监管，确保借、贷双方的财产利益不受侵犯，而不是拖到以上案例中的那样覆水难收。文章正文分为三个部分:第一部分:“我国民间借贷的概况”，分析了我国民间借贷的定义，指出民间借贷的法律特征，用一组组数据概括了目前我国民间借贷的发展规模及形成原因。第二部分:“我国民间借贷有关立法现状与不足”，对我国目前法律体系中与民间借贷有关的法律法规及司法解释进行了分析，主要有《合同法》、《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》等。指出目前有关民间借贷法律的不足，提出现阶段完善民间借贷法律规范的建议。第三部分:“我国民间借贷合同的规范与纠纷处理原则”，指出目前我国民间45 借贷合同中的几个常见问题，提出处理民间借贷合同纠纷应坚持的原则。关键词:民间借贷;立法现状;法律规制;补充完善AbstractPrivateloanisanimportantpartoffinancialsysteminChina.Consideringofthefinancialsafety,macro-controlandprivateloansrisk,privateloanhasbeentakenexcessiveregulationpolicyinourcountry,butwhichdidnotaffectitslong-termandsustainable“vigorousdevelopment”.Inrecentyears,privateloanscalehasthetrendofincreasing,especiallyinGuangdong,Zhejiang,Jiangsuprovincesandothercoastalareas,showingathrivingscene.“AnalysisofthePrivateLoaninChina”，thereportwhichismadebyCICCResearchDepartment,pointsoutthat,tothemidof2011，thetotalamountofourcountry’sprivateloansisestimatedtoreach3.8trillionsYuan,equivalentto7%ofthetotalamountofbankloans.TakingtheexamplesofWuYingcaseinDongyangcounty,Zhejiangprovince,andLirenGroupcaseinWenzhoucounty,thisarticlepointsoutthat,forlackingofcorrespondinglawsandregulationsonprivateloaninourcountry,poormanagementorpolicyadjustmentmaycausetheborrowersandlendersingreattrouble,damaginglendersinterestsseriously,threateningthesocialharmony45 andstability.“WuYingcasereflectsthedevelopmentofprivateloancan’tadapttothedemandofeconomicandsocialdevelopment.Thequestionnowisthatenterprises,especiallytheminiatureenterprises,needalotofmoney,whichcannotbesatisfiedbythebank;meanwhile,privateloanisadequate.That’swhyweshoulddomorein-depthresearchofthelegalrelationshipandmanagementprincipleoftheprivateloantoprotectitlegally.”PremierWenJiabaosaidinthepressconferenceofNPCandCPPCCin2012.Thispaperstudiesthelegalrelationshipofprivateloandeeply.Analyzingthestatus,legalsystem,problemstobesolvedofprivateloan,itputsforwardthatastandardlawofprivateloanisurgentlyneededinChinaatpresent,forguidingitsdevelopmentcorrectlyandreasonably.Thelawshouldfocusonthemonitoringofthelendingprocess,toensurethepropertyinterestsofthebothsidesarenotbedamaged.Thearticleisdividedintothreeparts:Partone,``generalsituationofprivateloaninChina”analysesthe45 definition,indicatesthelegalcharacteristics,andsummarizesthedevelopmentscaleandcausesofprivateloanofChinawithgroupsofdata.Parttwo,``presentsituationandtheinsufficienciesoflegislationofprivateloan’’analyseslawsandregulationsandjudicialinterpretationswhichrelatedtoprivateloan.Whichmainlycontained“ContractLawofPeoplesRepublicofChina’’and“SupremePeople’sCourtSeveralOpiniononTrialsofLoanCases”.Pointsoutshortagesofrelatedlawsofprivateloanandproposessuggestionstoperfectlegalnormofprivateloanatpresent.Partthree,``regulationsofcontractsofprivateloanandprinciplestodealwithdisputes’’indicatesseveralcommonproblemsofcontractsofprivateloan,proposesprincipleswhichshouldbeformedtohandlethedisputesofcontractsofprivateloan.KeyWords:Privateloan;Legislativestatus;Legalregulation;Complement目录引言...........................................................................................................................45 I一、我国民间借贷的概况...........................................................................................3(一)民间借贷的定义............................................................................................31.对民间借贷的不同观点.....................................................................................32.对民间借贷之界定.............................................................................................4(二)民间借贷的法律特征....................................................................................41.融资民间性、........................................................................................42.主体局限性.........................................................................................................43.借贷关系的成立标准.........................................................................................44.行为自由性.........................................................................................................45 5(三)目前我国民间借贷发展规模........................................................................51.2011年的研究报告..........................................................................................52.实例调研...........................................................................................................63.民间借贷危机爆发的原因.................................................................................6二、我国民间借贷有关立法现状与不足...................................................................8(一)立法现状..................................................................................................„„81.我国《合同法》有关民间借贷法律规定......................................................82.关于民间借贷的其他规定..............................................................................8(二)民间借贷立法的不足.........................................................................................9(三)现有民间借贷法律规范完善建议...................................................................45 101.民间借贷主体的资格确立......................................................................102.在立法中应对利率进行规定........................................................................113.立法中应创新民间借贷担保模式................................................................134.立法中应限定与规范民间借贷的借贷领域................................................135政府部门对非法借贷行为适时监管、提早介入...........................................14三、我国民间借贷合同的规范与纠纷处理原则.....................................................14(一)民间借贷合同常见问题...................................................................................151。民间借贷合同的主体资格.........................................................................152.借款周期不明................................................................................................45 153.意思表示真实的问题............................................................15(二)处理民间借贷合同纠纷应坚持的原则...........................................................16I.民间借贷主体双方的权利义务对等原则.....................................................162.民间借贷担保的规范性原则.........................................................................163.最佳效益原则..................................................................................................17结论.....................................................................................................................18参考文献................................................................................................................19致谢.....................................................................................................................22研究生履历......................................................................................................45 23引言民间借贷对于拓展企业融资渠道、缓解银行借贷资金不足，促进我国社会经济发展，起到了非常重要的作用。但是，由于我国金融市场自身存在的不足、缺乏合理的金融监管体制以及借贷主体法律意识淡薄等多方面的原因。近年来，因民间借贷所引发的经济纠纷、治安案件和刑事案件处于上升趋势，温州由于民间借贷引发的一系列企业家外逃、跳楼等案件，引起我们的深思。本文试图以以下两个案例为代表，揭开我国民间借贷神秘的面纱。案例一、吴英被以集资诈骗罪判处死缓吴英是原浙江本色控股集团有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2007年3月16日被逮捕。2009年12月18日，浙江省金华市中级人民法院一审认定，被告人吴英于200年5月至2007年2月间，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相、以高额利息为诱饵等手段，向社会公众非法集资人民币7.7亿余元，案发时尚有3.8亿元无法归还，还有大量的欠债。一审以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2010年1月，吴英不服一审判决，提起上诉。2011年4月7日浙江省高级人民法院开始二审吴英案，吴英所借资金究竟系用于正常经营活动，还是个人挥霍挪作他用，成为判决的关键。2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审判决，裁定驳回吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑45 判决。2012年2月14日，最高人民法院召开新闻发布会，通报了公众关注的吴英集资诈骗案的死刑复核情况。最高法新闻发言人表示，最高法对此案将严格以事实为依据，依法审慎处理好该案。2012年4月20日，最高人民法院经复核认为，被告人吴英集资诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决、二审裁定定性准确，审判程序合法;依法裁定不核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级人民法院重新审判。6月21日下午，浙江省高级人民法院经重新审理后，对吴英案作出终审判决，浙江省高院以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并没收其个人全部财产汇’]。案例二、温州立人集团数十亿民间借贷崩盘2012年2月3日，因涉嫌刑事犯罪，公安机关对温州立人教育集团有限公司董事长董顺生采取刑事强制措施。2012年2月27日，温州立人集团案件中的147名债权人向温州市中级人民法院递交起诉状，状告泰顺县政府和县公安局对立人集团大规模吸存监管不力，行政不作为，要求判令国家赔偿6864万余元，法院表示将在7日内决定是否立案。这个涉资4亿元左右、牵涉逾7000人的全国民间借贷大案再次被推入公众的视线。多年来，立人集团进行大规模、公开化、高利息、形同“银行化”的吸存，很多部门都知道。月息3分至5分，相当年利润率36%-60%，正常人皆知绝大多数的实业做不到如此超高的盈利，绝大多数45 的实业扛不起如此之高的资金成本。一些当地官员说，在现有金融体制下，立人集团发展实业特别是发展民办教育事业资金需求量很大，民间借贷对立人集团办教育和实业起到了不可替代的作用。企业家严汉荣说:“如果得到银行的支持，‘立人’不会走到这个地步，谁愿意支付民间借贷的高息呢?”f21以上两案例可见，目前我国的民间借贷产生的问题已经发展成为不可规避的社会问题。在现阶段如何正确引导民间借贷的合法正确发展，制定科学合理的法律制度，为维护社会稳定、促进经济繁荣发展作出应有的贡献。也为我们执政者、法学家们提出了一个重要的研究课题。2012年两会期间，温家宝总理谈到:“民间金融的发展与我们经济社会发展的需求还不适应。现在的问题是，一方面企业，特别是小型微型企业需要大量资金，而银行又不能满足，民间又存有不少的闲散资金;我们应该引导，允许民间资本进入金融领域，使其规范化、公开化，既鼓励发展，又加强监管;对于民间借贷的法律关系和处置原则应该做深入的研究，使民间借贷有明确的法律保障。”[3]民间借款是《合同法》规定的金融融资方式的一种，这种民间借贷的方式由来已久，它的存在适合社会主义经济的发展，同时也存在缺陷和不足。目前我国的民间借贷已经发展成为一个重要的社会问题，如何对民间借贷进行科学合理的法45 律规制、正确引导民间借贷的合理健康发展，以维护社会稳定、促进经济繁荣，已经成为摆在执政者、法学家们面前的一道重要课题。本文以民间借贷的角度作简要的研究和分析，以期对未来的立法和实践起到抛砖引玉的效果。一、我国民间借贷的概况(一)民间借贷的定义民间借贷是相对于官方正规金融而言自发形成的民间信用借贷，在国外的研究中被称为非正规金融，我国对民间借贷的研究起步较晚，目前为止，国内关于民间借贷研究的概念还未形成较为统一的认识与清晰的界定，学者们对民间借贷的概念的看法也各不相同，举例如下:1.对民间借贷的不同观点一种观点认为，“民间借贷就是公民与公民之间、与法人之间、与其它组织之间产生的借贷、投资、融资的关系。这种借贷关系产生的基础，必须双方当事人意思表示真实，借贷双方的借贷行为是真实意愿产生，即可认定有效，但是高于中国人民银行规定的有关利率的法律则不受保护。民间借贷分为民间个人借贷及公民与金融企业之间的借贷。民间借贷活动必须严格遵守我国法律、行政法规、45 部门及地方政府规章的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则。”[#]第二种观点认为，民间借贷是指:公民与公民之间的民事借贷关系，这种借贷关系不以经过国家关于金融机构的规定或许可。只要借贷双方按照合法约定行事，出借人将自己的资金依约借给借款人，借款人依约返还本金和利息，便认可。}s}此观点不存在错误之处，但仅仅对民间借贷的主体限定为公民，显然是错误的。第三种观点认为民间借贷指的是:“未经官方批准的农业生产者之间、个体私人企业、乡镇企业与中小企业之间、农业生产者与中小企业之间发生的以偿还为前提的借贷行为以及由此形成的借贷关系”。f}l此观点将民间借贷主体的地域范围限定在农村正规金融组织之外，这种将民间借贷限定发生在农村地区，显然是不正确的。第一种观点中对民间借贷主体范围的界定与1991年的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》U(以下简称《意见》)中第2条规定，“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理”是一致的。2.对民间借贷之界定上述民间借贷概念最突出的问题主要是对民间借贷主体范围界定不清楚、不全面，作者比较赞同张书清先生的观点，他认为借贷应从以下几个方面来界定:(1)从借贷主体来看，交易的对手基本上是从正式金融部门不能融资的经济行45 为人;(2)从交易对象看，民间借贷所交易的对象不能是被正式金融认可的非标准化合同性的金融工具;(3)正式的金融机构应有规范的组织结构及固定的经营场所，但是民间金融大多没有这些特征;(4)民间金融一般不处于银监、人民银行等政府部门的监管范围之内。以此为标准，一个国家的金融体系通常应有两部分组成:一种是正式的、经过登记或批准的、处于监管体制内的部分，即正规金融:二是非正式的、未经登记或批准的、未处于监管内的部分，即民间借贷。[8](二)民间借贷的法律特征民间借贷与银行借款以及其他民事法律行为比较，它有以下几个主要的法律特征:1.融资民间性民间借贷是一种典型的民事法律行为，无论是民间借贷还是银行借款，都是通过放贷款方付出金钱，收回本金和收取利息，放贷方以此获取自己资金增长的部分;相对的，借款方通过借贷方提供的资金，满足自己生产的需要而付出利息。民间借贷双方通过签订书面借贷协议或者口头协议形成特有的借贷关系，从而产生相对应的权利和义务，借贷关系一旦形成，也是民间的融资活动，便会得到法律的保护。银行是由依法批准设立的金融机构，所收获的利息和放贷活动必须依45 照法律、法规、规章和有关制度进行，所放贷出的金钱是储户存入银行的款项。2.主体局限性从借贷合同主体来看，主体仅限于自然人之间或者自然人与企业之间。随着我国市场经济的不断发展和完善，民间借贷的经济往来越来越频繁，民间借贷一般情况下数额都不会太大，相互间也有可能是熟人关系，合同手续也比较简单。如果当事人超越主体范围的限制而实施借款行为，那么所实施的行为就不属于民间借贷，其借款合同也无效。[9]3.借贷关系的成立标准民间借贷关系的成立以借贷物的实际支付为标准，借贷双方除了对借款标的、数额、偿还期限做出规定以外，还要求贷款人将借款交付给借款人。另外标的物不能狭窄地理解为人民币现金，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第2条规定:“因借贷外币、台币和国库券等有价证券发生纠纷诉讼到法院的，应按照借贷案件受理。;}}o}据此，民间借贷标的物不仅仅指人民币。4.行为自由性法律和政策没有对民间借贷给予很多严格的制约，主要是由其融资性质、社会需求所决定的。民间借贷活动相对银行借贷比较自由，法律虽有限制性规定，但远远不及银行借贷要求严格。银行和其他金融机构发放贷款，法律、法规、规45 章对其进行严格的要求，包括:申请、调查、审批、订立格式合同等制度约束，数额、期限、利息方面也有严格要求，民间借贷一般由当事人自由意志决定，并无此严格约束。(三)目前我国民间借贷发展规模随着社会经济的发展和完善，我国民间资本日益增多，各地的中小企业也如雨后春笋般的发展起来，企业的增多，导致大部分的企业业主并不能如愿以偿的在正规金融银行里进行借贷，个别开放地区尝试使用民间资本与缺乏资金的中小企业进行对接，实践证明是正确的。目前，全国许多经济开放城市中，老百姓也转变了陈旧的认识，民间借贷为政府解决中小企业贷款难、发展地方经济，起到了越来越重要的作用。1.2011年的研究报告2011年以来，我国民间借贷“盛况空前”。据中金公司研究部发布的《中国民间借贷分析》报告指出，我国的民间借贷余额2011年中期估计达到3.8万亿元，相当于银行总贷款的7%02010年和2011年上半年中国人民银行的一系列紧缩政策对民间借贷市场起到了推波助澜的作用，民间借贷同比增速为51%和38%0yo]在这样的背景下，大量的民间借贷资本演变成高利贷，其所涉及的范围和程度远远超乎人们的想象。据中国人民银行温州市中心支行的最新调查显示，温州45 民间借贷市场正处于阶段性活跃时期，估计市场规模约1100亿元，占当地银行贷款的20%。在国内，与温州一样经济体量庞大、民间借贷活跃的城市还有几个，其中就包括号称“金融绿洲”的东莞。据调查:目前东莞民间借贷的总规模约380亿元。这其中包含政府监管下成立的小额贷款公司和村镇银行的信贷数量。东莞民间借贷，从比例上来说，约占同期商业银行贷款规模的10%左右。也就是说，在某个时段内，如果银行每做了100亿元的贷款，该时段内的民间借贷规模就可能是10亿元。f}}l2.实例调研作者所在的重庆市，民间借贷也异常活跃。按照胡锦涛总书记“3”14”的总体部署、西部大开发纵深推进、两江新区挂牌成立、内陆第一个保税港区设立等一系列重大机遇的接踵而至，目前的重庆市特别是主城的北部地区经济发展非常迅速。房地产业、能源业等有大量资金需求缺口，而中国人民银行一而再再而三的紧缩银根，使得这些行业想通过金融渠道获得资金异常困难，于是高额的民间借贷便繁荣起来。据了解，目前重庆市的民间借贷的期限、利率花样百出，但主要集中在一年期2分利(即年利率24%)，三年翻番(即三年期、年利率33.33%)两类。而据笔者在重庆各银行的调查，目前重庆各大商业银行的贷款利率可以在45 中国人民银行规定利率上浮动，中国工商银行、中国建设银行最高可以上浮30%,而重庆市农村商业银行最高可以上浮500l0。在巨大的贷款市场需求及利益驱动下，各大银行基本上都是按照浮动的最高点在进行贷款。按照中国人民银行三年期贷款基准利率7%来计算，重庆市农村商业银行的最高贷款利率为10.5%。民间借贷的主流利率33.33%没有高于银行贷款利率的4倍。但是在重庆打黑除恶过程中，也发现有利率5分(年利率50%-60%).1角(年利率100%-120%)这样的高利贷，在此类案件中，没有其他罪名的放贷人，一般以非法经营罪处理。3.民间借贷危机爆发的原因我国民间借贷行业体制的缺陷已经造成民间借贷危机的爆发，对危机爆发的原因有必要进行研究。首先是目前的经济环境，许多中小企业在银根紧缩的情况下难以从银行得到贷款，通过民间借贷来维持企业的正常运转是借款的方式之一。其次是实体经济投资机会较少，实业利润率不高，民间大量闲钱可以用来放贷这种民间借贷既有市场也有供给，就给危机的爆发埋下隐患。本文试图从政策紧缩效应、收入效应、利差效应和CPI效应四方面对民间借贷危机爆发的原因进45 行具体分析。(1)货币政策紧缩效应2011年，中央银行为应对通货膨胀连续6次上调银行存款准备金率并控制全年信贷规模，使得商业银行的贷款额度急剧紧张。持续紧缩的货币政策效应开始逐步显现。而中小企业由于金融行业严格的规定，从银行获得贷款几乎是不可能的，资金的短缺挤压为民间借贷的兴起拓展了市场空间。很多企业为了生存和发展，开始寻求民间资金借贷，也造成了民间借贷利率的普遍上涨;但是民间借贷没有正常和合法化，只能在灰色地带运行，风险成本比金融机构要高许多，这些原因间接导致了民间资本利率的过度增高，出现100%的高额年息也不足为奇。(2)收入效应随着我国经济的发展，居民的人均收入呈上升趋势。2011年上半年我国城乡居民收入稳定增长，农村居民收入增长较快。城镇居民人均可支配收入11041元，扣除价格因素，实际增长7.6%;农村居民人均现金收入3706元，扣除价格因素，实际增长13.7%。我国社会保障相对落后，居民普遍存有积蓄以防生老病死。据统计，我国居民的消费率为40%，积蓄(或投资)率为60%，居民手中有大量闲钱。由于资本的逐利性，居民会将手中大量的闲置资金置于利润更高的地方。然而，2011年我国股市动荡不安持续低迷，政府出台多项政策对楼市进行降温调控，在这两条投资渠道获利无望的情况下，居民纷纷将资金从楼市、股市45 中撤出并通过担保公司、理财产品、信托和民间集资等途径，进入到利率不断高企的民间借贷市场，追逐更高的利润。民间借贷渐渐成为居民新的投资渠道。一批己进入这个行业的放贷人获得巨额收益的事实又吸引了更多的资金蜂拥而入。(3)利差效应目前，民间借贷年利率普遍高达60%至70%，远远超过法律规定的银行贷款利率4倍的标准，而我国一年期的定期存款利率仅为3.5%，两者利差较大。正规金融机构提供的利率普遍偏低，是促成民间借贷活跃的又一个重要因素。名义利率过低，导致信贷市场上出现投机行为，大量资金到民间借贷寻找投机空间，而且利率差距越大，投机空间就越大。过低的存款利率与过高的民间借贷回报率形成的利差就滋生出较大的投机需求，越来越多的企业不事薄利生产而投身放贷业务，部分金融机构也或明或暗地将信贷资金流入民间资本市场以图暴利。当原本作为合理补充的民间借贷变成企业唯一的融资渠道，变成人们热衷的投资渠道，使得民间资本待价而沽时，原本还算健康、还在可控范围内的民间贷款逐渐变成了高利贷。当高利贷无法偿还时，企业资金链断裂，形成借贷危机。C4)CPI高走效应根据蓝皮书报告，2011年全年我国的CPI(消费物价指数)涨幅达到}.5%左右。而我国一年期的定期存款利率仅为3.45 5%，往银行里面存钱是越存越赔。在房市、期货、黄金、证券都不景气的环境下，将手中积蓄用于民间较高利率的借贷对于大多数居民来说是一个不错的选择。二、我国民间借贷有关立法现状与不足(一)立法现状目前，在我国的法律体系之中，尚没有专门规范民间借贷的法律或者是行政法规，有关民间借贷的规定分散在《合同法》和最高人民法院1991年和1999年的两个司法解释中。1.我国《合同法》有关民间借贷法律规定我国《合同法》第12章主要对借款合同作了重要规定。《合同法》第12章第196条规定:“借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第210条规定:“自然人之间的借贷合同，自贷款人提供贷款时生效”。第211条规定:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的，视为不支付利J息，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制利率的规定”。由以上规定可以看到，我国《合同法》对民间借贷合同在借款主体和无息推定原则上是具有不同规定的。实践中，民间借贷合同并没有适用金融借贷的相关法律法规规定，但是，民间借贷只要是符合当事人真实意45 思表示，自愿达成的，就应该准用金融借贷有关的规定。2.关于民间借贷的其他规定随着社会主义市场经济的发展，民间借贷纠纷案件也不断增加。为了适用新时期经济的正常发展，也为司法系统提供更好的处理民间借贷纠纷案件，中华人民共和国最高人民法院于1991年8月13日下发了《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》。该《意见》是对人民法院审理民间借贷纠纷案件较有意义的指导性文件，对民间借贷的态度比较支持和肯定，明确规定了民间借贷存在的意义。《意见》的整个条款对民间借贷都作了专门的规定，尽管表面上看有些条款和金融机构的条款很相似。《意见》规定:民间借贷必须有一方是公民，任何离开一方是公民的法律关系都不可能形成合法正常的法律关系;《意见》中还提出:公民之间、公民和法人之间、公民和其他组织之间的借贷纠纷，是作为借贷纠纷案件办理的。民间借贷的主体包括:自然人、公民、法人和其他组织机构。在现实应用中，对民间借贷的借贷效力方面界限并不是很清楚，造成认定借贷行为效力方面较混乱的局面。依照我国法律规定，公民是可以作为民间借贷的出借人的，但是法人和其他组织作为出借人的话，倒是有待商榷。我国民商法规定，国有企业、有限责任公司有权对它的财产进行管理，有依法经营的权利，也可以称之为国有企业、其他有限公司对自身流动资金的管理权。换言之，国有企业或者公司45 将流动资金出借是自主的经营的出借权，公司出借行为更是对自己则一产的支配权的体现，企业出借资金，就是其对财产权的表现。后来鉴于实践中公民与企业的借贷行为的效力认定混乱，最高人民法院于1999年制定了相关的批复，即《关于如何确认公民与企业之间借贷行为的效力问题的答复》，该批复是对黑龙江高级人民法院的答复:“公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”。该《批复》将公民与企业之间借贷行为的含义进一步明确化。根据该《批复》，再次明确:民间借贷可以理解为公民之间及公民与法人和其它组织之间的借贷，这里的法人或其它组织是指非金融性质的法人或其它组织。民间借贷主要发生在公民之间，也发生在公民与企业之间。公民作为民间借贷的贷款人自无可争议，但法人或其它组织可否作为民间借贷的贷款人?上述《意见》和《批复》并没有规定将国有公司、有限责任公司及各中小型企业排除在民间借贷出借方之外，也没有明确规定国有公司、有限责任公司及各中小型企业成为民间借贷的贷款方的话就是非法行为，也未确认它的合法性。但明确表示:只要不违反法律、法规的规定，在认定公民与国有企业、有限公司及45 各中小型企业之间的民间借贷的效力上，以双方意思自愿为标准。(二)民间借贷立法的不足民间借贷的手续一般都比较简单，借贷双方之间也很少签订正式借款合同，有的只是一个借条、欠条、收条、口头协议等简单方式。借条和欠条可以证明债权债务关系的存在，也可以是股东出资时的凭证。但是收条就只能证明债权债务关系的存在，如果仅凭一张收条就要求出具方清偿收条项下款项，是远远不够的，无可避免的面临着败诉的风险。在民间借贷出现纠纷时，借贷双方可以选择诉至法院，出借人作为原告要提供借款人借款的事实证据，借款人如果对贷款人的主张不予认同，也必须对其陈述的事实承担举证责任。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条的规定:“借贷双方对有无约定利率发生争议又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第六条规定计息。”即由各地人民法院根据本地区的实际情况掌握，但最高不超过银行同类贷款利率的4倍。我国《合同法》第211条之规定，“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息”。由此可见，该《意见》和《合同法》的规定是相互冲突的。根据我国法律规定，上位法优于下位法的规定，应当优先适用《合同法》;但是在社会主义市场经济过程中，《意见》似乎更符合我们现实适用的情况。像这种45 法律冲突的问题是我们的法学者、立法者不得不解决的难题。我国民间借贷虽然存在法律缺陷，但1991年的《意见》和1999年的《合同法》的规定，使得我国的民间借贷也并不是完全没有法律依据。随着社会经济的发展，原来的规定早已不能适用现实社会的发展，为了更好的解决民间借贷纠纷的法律问题，修改和制定民间借贷的法律已经是当务之急，制定《中华人民共和国民间借贷法》或者对我国《合同法》关于民间借贷行为进行规范也不容再拖。总之，以目前社会主义市场经济的发展，民间借贷的问题和纠纷案例的大量存在，民间借贷纠纷问题给众多的法学家提出思考的同时，也期待立法者能够给民间借贷合同制度尽快的完善。(三)现有民间借贷法律规范完善建议我国民间借贷规范化发展，首先要确定民间借贷合法的地位。那么如何给民间借贷一个科学合理的定位，是我们当前研究民间借贷问题的重中之重。长期以来，考虑到金融体系的不合理性和负面效应，政府对民间借贷一直持怀疑和否定态度。但是，民间借贷规模却越来越大，形式也变化多端，一些负面问题更加严重。现实情况表明，对民间借贷完全持否定态度的政策是完全不正确的，政府更勇于承认其合法地位，因势利导，趋利避害。民间借贷法律规范卞要有以下几个45 方面需要改善:1.民间借贷主体的资格确立民间借贷主体双方的资格问题。到底应规定什么样的主体可以作为民间借贷的主体?自然人作为借贷主体已经得到肯定，但是法人和其它组织是否可以同时成为借贷主体双方目前还有争议。国家禁止企业间进行借贷，这样做的目的不外是以下原因:过去对企业间借贷加强管理，主要由于当时国有企业的负债率普遍很高，企业借贷出去的资金很有可能是从银行贷来的。根据《刑法》第175条之规定，属高利转贷行为的，应受刑法处罚。因此继续严格禁止企业间借贷，是不合理的。如果属高利转贷，就该刑事处罚。属于企业间的正常资金借贷的，从发展生产的角度来看，应当予以准许。另我国民法规定，法无禁止即自由，企业间借贷属于本属于私法调整范围，那么只要法律未明确禁止，即应为合法。我国金融法律规定民间借贷作为金融管制的一部分，由金融当局监管;若属于金融管制范畴的内容，在法律上必须明确合法或非法，否则金融当局进行的监管行为就是非法。作者认为，理论上所有从正规金融机构得不到融资安排的经济行为人都可以作为民间借贷主体。但是，实践中对于其中一些，国家要进行密切监管，例如对于企业间借贷，立法中原则上也应予以放开，但在当一前的经济环境下，不能完全放开，而应逐步推进，也即目前应由国家予以严格监管，防止危害金融市场的行45 为出现。2.在立法中应对利率进行规定国家对很多民间借贷行为划归为非法，进行打击和不承认其具有合法性，对民间借贷的行为主体双方都是不公平的。政府采取打击取缔的行为损害的只是社会底层穷人的利益。对此，茅于轼先生的阐述最能说明问题:穷人是社会的底层人士，他们竞争不到低息贷款。而贷款资金非常雄厚的富人，就可以满足一切借款的需求。可供使用的资金大多是有限的。若降低利息率，有钱的人或者集团就会先想办法借到。费孝通《江村经济》描述1936年时的苏南农民所说的那样，“以前我们至少还有个地方借个钱渡过危机，现在可连借钱的地方都没有了[13]0”因此，政府对严格的利率管制政策进行检讨是必要的。况且这一规定本身就是不可行，存在很多弊端，现实生活中主要存在以下两种做法:在民间一种称之为“砍头息”的做法就是规避的方式，是指借款人在借款时，先把约定借款期限内的利息预先支付给被借款人，还有就是在借款合同或者借条中，将本和利一起计算，都写成本金到借款期限内归还，如此约定，在借款手续中，就不可能暴露高利贷的嫌疑。在我们国家，按照法律规定，银行垄断着整个金融行业，我国的资金信息被银行业控制，利用其垄断权利大量寻租现象，也屡见不鲜[14]。谢45 平在《中国金融腐败的经济学分析》一书中，将银行利用其垄断权利所获得的利益分为两类:第一类是信贷客户交给的好处费，也就是银行直接从信贷额度中扣除的那部分金额，是企业或农业生产者申请贷款的花费;第二类是银行及金融机构在银行账外向借款人另外收取的高利息，这部分是企业或农业生产者在获得贷款后为了维持长期信贷交易关系而支付的持续性成本【15]。上述所叙述的高息和应交的银行利率是企业和农业生产者获得贷款支付的实际利率。根据谢平先生等问卷调查，数据测算的结果显示，2005年调查显示:平均每100万元正规金融机构贷款的申请费用接近4万元，农业生产者和个体工商户平均1万元贷款的申请费用接近600元。这意味着，企业一次性直接支付的费用大约占本金的4%,而农业生产者与个体工商户实际支付的费用约占6%。企业付出的第二类租金折合年利率大约是5%，而农业生产者略低一些，接近3%。如果把两类租金结合起来，企业贷款和农业生产者贷款所有成本折合为追加利率大约都是9%。按照一年期贷款基准利率5.58%加上两类租金，企业和农业生产者实际承受的利率大约是15%的水平上，如此可见，合法金融市场的借贷利率与民间借贷利率十分相近，甚至正规金融行业的利率更高。银行让企业把贷款当成存款用存单质押一次，再打折，贷出款来用，这样存款和贷款都虚假的增加了【’“】，银行这样做的目的，主要是为了报表的好看。经了解:和民间传说的民间借贷市场的“高利贷”，具45 有合法、垄断地位的银行更具有“高利贷”嫌疑，其高利嫌疑大的令人害怕。如上所说:公民或者法人找银行借钱，实际的花费算成利率成本的话，利率同样很高。所以民间高利借贷才如此昌盛。笔者认为，民间借贷立法中对于利率的规制应当进一步放开，让民间借贷合同如实反映本金、利率的约定，让借贷双方不再遮遮掩掩，一是可以减少很多借贷纠纷的发生，二也可以确保很多急需用钱的单位和个人能即时借到。同时，可要求借贷双方去民间借贷监管机构登记备案，确保对借贷活动适时监管。3.立法中应创新民间借贷担保模式在立法中应当把“担保模式单一、规范性不足”，这两个问题考虑进去，并制定相应的措施来规范民间借贷中的担保模式，降低民间借贷中风险的发生。民间投资担保公司的出现和设立在模式上创新了民间借贷担保、投资上更加安全、间接创造了社会价值，比较符合社会主义经济的发展。浙江泰隆商业银行(;l所推行新的担保模式突破了传统的信贷模式，推行多人保证贷款及辅助担保，对规范民间借贷行为、化解民间借贷风险成为最好的发展模式，具有很强的社会生命力。浙江泰隆银行接受多个保证人的联合担保是符合金融行业的正常发展。浙江泰隆商业银行在针对小企业的股权特征，泰隆银行不仅把小企业贷款偿还责45 任与企业法定代表人、实际控制人、大股东挂钩，还要求夫妻可以提供共同担保，把企业的“有限责任”转变为个人的“无限责任”。有了无限责任的规定，企业和经营者、所有者都会谨慎融资，按时还贷。由于企业的所有者、经营者保证人彼此之间承担连带责任，这样就形成他们自发组织联合起来对借贷人的投资进行监督，有利于减少信息不对称带来的投资风险。有学者认为，泰隆银行取得成功最重要的地方在于泰隆银行通过创新担保体制，将民间借贷的合约执行原本依靠的个人信用，利用社区机制和借贷双方的自律机制纳入了借贷金融的制度范畴f}814.立法中应限定与规范民间借贷的借贷领域民间借贷己经成为我国金融领域的重要组成部分，其资本投资范围涉及很广泛，合理限定民间借贷中资金投资的领域，是立法应该引导和规定的，鼓励民间资本合理、理性投资，回归实业。200年我国出台的“非公36条”中就明确表示非公有制经济投资垄断行业、公用事业、基础设施、社会事业、金融服务业、国防科技工业等方面，此方案对社会主义经济提出了新的改革方向。那么将民间资金合理投资应该上升到法律的层面，对民间借贷进行引导和管制。与此同时，也应引导民间资金合理进入我国房地产行业，不能因为有民间资金助长炒房行为的出现，就要禁止民间资金进入房地产领域，政府对民间资金进行合理引导，刁-45 能使其民间资金产生利益最大化。5.政府部门对非法借贷行为适时监管、提早介入在本文引言中提到的吴英案、温州立人集团案件中，借款人对社会上特定或不特定对象吸收存款，总额大数亿甚至数十亿元，时间数年，且有众多公务员参与其中，最后企业崩盘，造成无法挽回的巨大损失，政府监管缺位，不得不自省。以前，我国对于民间借贷、非法吸收公众存款、集资一诈骗等行为，一直定义模糊，无法界定。2010年11月22日，最高人民法院出台《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，给非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪行为给予了精准定位，可以说现在是有法可依了。但总做事后诸葛，众多贷款人的权益仍然无法保障。因此，笔者认为，规范完善现行有关民间借贷的法律法规过程中，应当规定银监局、人民银行必须对民间借贷活动规模较大、金额较多的企业及个人适时监管，对其借款使用情况随时掌控，对于有犯罪嫌疑的提早通报公安机关，防止更多的“吴英”产生，以切实保障贷款人的合法权益、维护社会稳定和谐。三、我国民间借贷合同的规范与纠纷处理原则民间借款合同，是指公民之间、公民与非金融机构及其他组织之间签订的借款协议。民间借贷同样要符合国家的法律，即当事人应当具备主体资格、意思表45 示真实，协议内容合法等。不少人以为民间借贷不需要像银行贷款那么正规，其实不然，因为不遵守国家法律法规而引起的民间借贷合同纠纷屡见不鲜，规制民间借贷合同，是我国经济发展的必然要求，也是法律与时俱进的必然要求。如何从法律的层面对民间借贷合同进行规制、扬长补短、充分良好发展民间借贷，也是需要注意的问题。(一)民间借贷合同常见问题现阶段我国民间借贷合同主要有以下常见问题:1.民间借贷合同的主体资格在实践中，一些企业向金融机构假借款之后，在将其转贷给其它企业，是不符合我国法律规定的。而个人之间的借款，按照我国《民法通则》的规定，无民事行为能力和限制行为能力的人只能从事与其行为能力相适应的行为。因此，无民事行为能力和限制行为能力的人是不能进行民间借贷，属于无效的民事行为。另外，在民间借贷合同中，出借人有义务审查借款人的身份证件应当审查借款人的身份证件，并要求借款人当面书写借条。因为债务人将事先写好的借条或者欠条交给出借人，不能排除出借人寻求他人代签的姓名。其次，如果借款人同时又是某个公司的法定代表人或负责人的话，出借人一定要求借款人在借款合同中明45 确借款人多代表的单位和公司。2.借款周期不明由于民间借贷手续不规范，大都采取白条的方式，担保简单，并且在借款期限上，一般未能合理确定借款周期。例如:在民间借贷合同中，还款时间和欠条书写时间也是常见的纠纷。还款时间是指借款人和出借人约定的应当归还本息的时间，在现实遇到的借贷纠纷中人们经常对还款时间没有作约定或者约定不明确。目一前的民间借贷率有的高达25%，己达到国家规定的高利贷认定标准，属国家专攻打击对象，许多为解燃眉之急的借贷未必能够按时归还。因此，一旦借款人不能按时归还，有可能酿成不稳定因素，甚至发生刑事案件。3.意思表示真实的问题关于意思表示是否真实的问题，在实践生活中，有一些当事人是在违背自己意志的情况下订立了借款合同，这类合同意思表示不真实、不是当事人自愿、真实的意思表示，因此也是无效的。根据《合同法》第52条规定，一方以欺咋、肋、迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。因此，当事人意思表示一致，在签订借款协议时，借贷双方要充分协商，自愿地表达自己真实的意思，刁‘能保证借款行为的真实、有效，使双方的权利义务得以实现。(二)处理民间借贷合同纠纷应坚持的原则根据我国民间借贷的现状，按照现行《合同法》和最高人民法院的司法解释45 以及人民法院在审理此类案件中的司法实践，在处理民间借贷合同纠纷中应当坚持以下原则:1.民间借贷主体双方的权利义务对等原则民间借贷中人们往往都同情弱者，其实在立法中，更要注意保护贷款人的权利。在借贷关系中，贷款人往往被视为弱者而得到同情。但是，在遇到民间借贷诉讼案，贷款人往往先入为主的让大家认定为强者、“有钱人”或者高利贷者，使贷款人处于一个不利的地位。因此，保护贷款人权利，有利于民间借贷的规范发展。可以对贷款人的权利给予明确:在放款前有要求借款人说明真实经营状况、借款用途以及还款来源的权利，与此相对应的，借款人也具有如实告知的义务;放款后监督所借款项使用情况的权利，相应地借款人也应当如实汇报使用借款过程中出现的风险，以便贷款人能及时了解款项使用的动态进而采取相应对策;在借款人违约不还款时，贷款人要及时地采取措施保护自己的权利，期间要特别注意民法关于诉讼时效的规定，为了防止超过诉讼时效，贷款人可以在诉讼时效届满前让借款人写出还款计划或者诉讼至法院。这样，诉讼时效就重新起算，有利于保护贷款人的合法权益。对借款人的权利义务作出规定，也是民间借贷的必要规定。每个借款人都应该具有在借款用途范围内自主使用和支配借款的权利，即对所借资金在借款时所45 说明的借款用途范围内自主支配使用的权利。相对的，借款人也应该具有诚信义务，借款人权利义务规定的重要性有可能决定整个借贷的成败，包括上文所提到的借款人在借款时，应如实告知贷款人真实经营情况、借款用途、以及还款来源、使用所借款项过程中的如实汇报、借款期限届满后的还本付息义务等义务。2.民间借贷担保的规范性原则民间借贷担保模式规范，就是规范、完善担保的操作流程。以民间投资担保公司举例来说，最重要的就是要设计一套科学的业务流程，并对具体业务流程的实际可操作性予以完善。立法中应规定民间借贷担保公司业务规范性原则，具体应操作的基本流程如下:向民间借贷担保公司登记放款信息，这主要是指有放款意愿的放款人;向公司申报借款，主要是指想要向民间借贷担保公司借款的借款人;公司对借款企业项目进行调查、评审、选择，选择好借款项口后，通知放款人与借款人签订借款合同;公司与借款人签订反担保合同，以房产、汽车或其他资产作为抵(质)押物;公司再与放款人签订保证合同。对借款人资金使用、及回收情况进行监控并提供担保，使投资人获得安全、稳定、较高收益，同时民间担保公司收取一定的担保服务费。民间投资担保公司对借款客户严格把关，首先要求提供不动产等能够作为抵押担保的物品，说明用途，还要考察投资项目的可行45 性;并且通过法律公证;最后给予综合评价，确定是否给予融资担保支持。金融担保公司首先要考虑的是风险控制，在可以控制风险的情况下，刁‘考虑融资带来的收益。3.最佳效益原则国家立法规范的民间投资担保公司一旦成立，并且通过开展规范化的民间借贷担保业务，为民间借贷双方提供信息调查、风险控制和信用担保服务，正确引导民间资金，利用民间资金的规模化有效满足企业和农业生产者的需求，有效促进了社会资源的合理流动，对民间借贷双方的资金进行优化配置，使风险频出的民间借贷变得合法、规范。另外，要降低民间借贷的风险仅依靠担保还是远远不够的，其他有效的方法我们也需要借鉴，主要包括以下几点:一方面，加强信息的收集，全面考察双方有可能影响到借款的情况，对借贷双方的相互进行更深的了解，以便做出更安全地借贷决定;放款后还需要密切关注借款人使用资金的情况，还要监督企业具体的经营。对此可借鉴商业银行的贷款质量五级分类标准[’”】，将每笔贷款予以分类，根据不同的贷款质量采取不同的对策:贷款人如果要降低借贷资金的风险，就只能救急不能就难，企业急需用钱只是临时的资金周45 转不灵，因此贷款人风险不大，如果企业自身出了问题，那就可能出现很大的风险。令士右吞二目卜乙本文以上几章分析了民间借贷的一般法律理论，客观的指出了现阶段我国民间借贷对社会主义市场经济的影响和作用。整体来看，民间借贷对我国经济发展既有有利一面，又有其弊端的一面，分析之后可以得知:其利大于弊。上文中对我国目前民间借贷所存在的法律问题进行了分析，指出我国关于民间借贷的法律法规是滞后的。我国民间借贷法律法规制度的构建刻不容缓，民间借贷的监管机制也有待改善。促进民间借贷的良性运转，构建良好的民间借贷监管制度，使民间借贷制度合理合法的运行离不开法律地位的确立。据此，对民间借贷相关法律法规进行补充是十分必要的，监管部门的监管行为同样也不能离开法律的依据，构建合理合法的制度，使符合社会经济发展的民间借贷得到有效的发展，应当与完善现有监管制度同时进行，使其与现有的监管制度相融合，实现监管的目的，以适应社会的发展，乃至金融全球化的要求。本文是笔者对我国民间借贷法律规制的一点研究，希望能为民间借贷的发展，为我国金融秩序的正常、合理合法运45 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