法律程序主义论证逻辑和时代际遇

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1、社会科学2007年第2期韩德明:法律程序主义:论证逻辑和时代际遇法律程序主义:论证逻辑和时代际遇韩德明摘要:法律程序主义以一种超越法律形式主义和实质主义的姿态，将法律程序界定为摆脱法律的形式和实质之范畴对立的根本路径，赋予程序以不依赖于结果作为评价标准的独立价值，鼓吹程序在法治事业中的中心地位。法律程序主义理论有其系统的论证逻辑，这种逻辑并不完全超验，有其现实的社会生活基础，法律程序主义是风险社会的时代际遇。中国应倡导法律程序主义并创生一条独特的法制现代化道路。关键词:法律程序主义;法律形式主义;法律实质主义;法律商谈论;风险社

2、会中图分类号:D915.18文献标识码:A文章编号:0257-5833(2007)02-0049-16作者简介:韩德明，南京师范大学法学院博士研究生、江苏警官学院副教授(江苏南京210097)作为法律(法学)知识逻辑链条中的一环，法律程序主义是一种关于程序在法律事业中地位和意义的理论，关涉于法律(法学)的基础问题。法律程序主义和诸多法律理论的一个共同问题是:什么是使法律成为可能的条件?法律程序主义者认为，法律程序是“制度解决之原则”，“制度解决的原则表达了这样一种判断:作为正当地建立的程序的结果而正当地得出的决定⋯⋯应当被接受对

3、整个社会都具有拘束力，除非并直到它们被正当地改变了”①。这种观点表达了法律程序主义的基本精神。法律程序主义的有效性并非不证自明。本文首先对法律程序主义的理论要旨作出归结，进而对其论证逻辑进行梳理，最后释明其在当代社会开始勃兴的理由。形式与实质之范畴对立的程序整合法律程序主义划清了自己与法律形式主义和法律实质主义的界限，将自己定性为逾越形式与实质二元对立结构的有效范式，承担起形式与实质之间本体论范畴整合通道的使命，消解理性主义和经验主义的所有问题。首先，程序主义否定了程序的形式属性。感觉直观上，程序也是一种形式，韦伯就将形式主义分

4、为两种类型:抽象意义上的和感觉直观意义上的。前者指通过逻辑阐释挖掘法律特征并形成抽象规则、构建和运用固定法律概念;后者指担负法律责任(具有法律意义)的说话、签字以及其他意义永远固定的象征性行为②。程序主义者所尊崇的程序既不担负通过理性抽象法律原则和建构法律规则体系的重任，也不仅仅指那些具有法律意义的具体具象行收稿日期:2006-12-10①【美1菲尔德曼:《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》，李国庆译，法律出版社2005年版，第222页。②[德}韦伯:《经济与社会》下卷，林荣远译，商务印书馆1997年版，第17页。社会科学

5、2007年第2期韩德明:法律程序主义:论证逻辑和时代际遇为。“程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普遍形态是:按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。”①其次，程序主义主张通过中立性程序摆脱价值多元论困境。早期程序理论家对程序主义的倡导目的在于追求法律对政治权威的独立和自治，政治权威为寻求合法性(legitimacy)，政治与法律(司法)达成一项“历史交易”:法律机构以实体服从换得程序自治—政治共同体赋予法官免受政治干预而法官则

6、脱离公共政策的形成过程②。自此，司法奉行“规则模型”。后期程序论者所理解的程序并不限于司法，而是一种包括司法在内的各种现代政府制度的角色定义机制，甚至界定整个社会关系的根本规范性质。程序主义者设问:“如果法院、立法机关和其他政府实体拥有不同的制度角色，那么，什么是定义着这些角色或者使这些角色成为可能的程序?”答案则是:“各种各样的政府制度在很大程度上是被它们所必须的不同的程序或过程所定义的。”③第三，程序主义消解形式和实质的范畴对立，将程序界定为架构形式与实质间鸿沟的通道。在程序论者看来，形式与实质的二元论始终没有跳开主体—客体

7、哲学图式，是唯实论和唯名论哲学的幽灵回归，是自然法学说和法律实证主义的阴魂不散。考夫曼指出:“法权概念既不出，自总是被人理解的‘本质’，也不简单地出自那种抽象的—普遍格式化的‘法则’。它在一定程度上只是原材料，具体的法律必须在一个程序化形成的行为中，根据这些原材料产生。”④程序主义既没有预设的真理(实质)标准，也不会堕落到价值相对主义的泥潭中去。季卫东指出，程序理性是一种“扬弃形式理性和实质理性的反思理性”，“程序主义的基础是(1)形式理性在加上(2}对分配公平与否、和解成立与否的直觉判断，必须把决策的要件构成与决策过程的可视化

8、、透明化结合起来”⑤。法律的形式和实质从来就是现代法中的两个基本二元论对立范畴，程序主义的勃勃雄心就是要消解这种源自意识哲学的意识一实在、主体一客体、形式一实质的二元论法学困境。昂格尔对法律的形式主义、实质主义和程序主义的各自性质作出了如下界说:“当把一致地使用