对程序法定原则论证逻辑的批判——以理论逻辑批判和批判性认识为线索

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1、对程序法定原则这里以谢佑平教授和万毅教授对程序法定原则的定义为蓝本。这么做的原因是：他们是我国最早也是最全面、最系统论述程序法定原则的人，当然他们也是最有影响的。最早：据谢教授自己回忆，程序法定思想的最初产生是在1999年的夏天，程序法定概念在我国的首次提出是在谢教授和当时还是他的研究生的万毅教授合写的一篇题为《程序法定原则初探——评司法机关的解析权》的论文中，后该论文提交于2000年在湖北宜昌举行的全国诉讼法学年会交流（后收入《诉讼法理论与实践》，陈光中主编，人民法院出版社2001年版）。最全面、最系统：自2000年的论文《程序法定原则初探——评司法机关的解析权》至2002年的专

2、著《刑事诉讼法原则——程序正义的基石》（法律出版社出版）到2006年的专著《程序法定原则研究（中国检察出版社出版），以及期间谢教授、万教授两人发表的有关法律解释、法外程序、司法改革与法律权威的论文，比较全面、系统的论证了程序法定思想。论证逻辑的批判——以理论逻辑批判和批判性认识为线索摘要：本文认为程序法定原则思想的论证逻辑并非像以法治原则为进路进而得出程序法定原则所说的那样理所当然。由于程序内涵的不确定性，以程序为进路，我们发现我们很难得出程序法定，因此我们认为对程序法定原则的论证逻辑需要更多的思考。关键词：法律程序法治法定程序法定本文仅就程序法定原则的论证逻辑进行论述，通过阐释程

3、序、法定的相关内容，指出以程序为进路论证程序法定原则内在逻辑自恰性的苦难所在，进而表示了对以法治原则为进路推导程序法定原则这一论证逻辑的质疑。但这种对程序法定原则论证逻辑的否定，并不意味对程序不能被法定的肯定。第一章有关程序第一节程序新疆的夏天让人觉得真是应该离开这个地方的时候了，但新疆夏日的西瓜却让你犹豫了。树荫下，吃着让人迷醉的大红西瓜，看着干净的蓝天，你会希望一辈子就这样老去。几个人分吃一起买的西瓜时，切瓜的人最好把瓜切的均匀点，也最好不要躲着大家把瓜切分了。当大家高兴地吃着各自选择的那一块西瓜时，实际上我们所说的程序正义与实体正义在一定程度内在我们的生活中得到了实现。当切瓜

4、的人把瓜切分得均匀时，就正如亚里斯多德所说的那样，我们“把这个世界上的事物公平地分配给了社会成员”；当切瓜的人当面切分好西瓜后，我们说“正义以看得见的方式实现了”。但这种对程序的直观描述，却并不是我们想要的，因为“在广泛的意义上，所有的社会制度都是‘程序’”。（Peters1991）【德】克劳斯·F·勒尔：《程序正义：导论与纲要》，陈林林译，载http://www.swupl.edu.cn/fzl/web/content.asp?did=&cid=858253517&id=863777306，2012年4月20日访问。那么我们这里10所说的程序法定原则中的程序指的又是怎样的程序呢？

5、当切分西瓜的人在切分西瓜时，尽管他在进行着一项程序（广义上），但10程序的概念也许并没有在他心中。“那么是程序？答案并非是完全明了的。”“当们试图确证程序这一概念的本质，将会陷入关于形式与内容这一无休止的哲学讨论中。但我们并不能因此而拒绝任何界定”①参见【德】克劳斯·F·勒尔：《程序正义：导论与纲要》，陈林林译，载http://www.swupl.edu.cn/fzl/web/content.asp?did=&cid=858253517&id=863777306,2011年4月20日访问。那么谢教授和万教授又是如何界定程序的呢？在《程序法定原则研究》一书，他们给出的回答是：“在汉语

6、中，‘程序’一词并无严格定义，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式、和手续作出决定的相互关系。通常所说的法律程序，主要包括选举、立法、审判、行政这几种主要类型。”而这段话又转引自季卫东教授的论文。在这里该书对该段话的出处标注是有瑕疵的。该书正文第4页的参考文献标注②是这样的“②季卫东：法律程序的意义”，载《比较法研究》总第25期。”实际上季卫东教授的《法律程序的意义》一文载的是《中国社会科学》1999年第1期。载在《比较法研究》上的是该文的详篇，题为《程序比较论》。该书所有对该文的引用都出现了这种错误。根据季卫东教授的论述，这里的程序“不应该被视为单纯的手段和形式。在

7、诉讼中，与以法官的心证为核心的实体合成相对应，由诉讼行为所构成的关于诉讼进行（proceeding）的作用机制为程序合成。程序合成能够成为实体合成的基础和催化因素。”在此程序具有实体的意义。③程序与实体通说以内容为标准来区分。实体意指权利（力）义务的本身。程序意指使权利（力）义务得到实现应遵循的步骤和手续。在这里“程序具有了实体的意义”是指程序合成对实体合成的作用而言的，它与下文所讲的实质（有人也称实体）正当法律程序是由区别的，对实质（有人也称实体）正当法律程序的具体