变迁中的非上市公众公司治理法律规则

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1、第13卷第5期2011年10月上海财经大学学报1JournalofShanghaiUniversityofFinanceandEconomicsVol13Na5Oct201171994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved,http://www.cnki.net71994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved,http://www.cnk

2、i.net中图分类号：DF591文献标识码：A文章编号：1009-0150(2011)05-0042-08变迀中的非上市公众公司治理法律规则傅穹，关璐(吉林大学法学院，吉林长春)摘要：非上市公众公司因其灵活的治理结构和较低的融资成本，成为公司上市前重要的组织形式。受交易效率与融资成本限制，非上市公众公司治理的相关规则必将以降低交易成本为基本理念。本文从非上市公众公司的制度特性入手，以准入、信托、退出三规则为线索，对非上市公众公司特殊的治理结构进行剖析，梳理治理脉络，完善治理规则。关键词：非上市公众公司；所有权结构；公司治理公众公司

3、，作为控制权集中和股权离散的最好诠释，正在成为现代公司发展的主体。然而，在以公众公司为蓝本而展开的公司治理改革运动中，股东、管理者、其他相关者间千篇一律的调整方式（One-Size-Fits-AllVehicle)并非放之四海而皆准的万能法则。非上市公众公司作为公众公司与闭锁公司的衔接点与临界状态，既是私募、风投心仪的投资对象，又是充斥着来自市场、信息、流动性及公司治理本身金融风险的黑洞。非上市公众公司中机构投资者与公司高管、控制股东间的价值博弈与权利争夺正成为业界关注的热点。公司本身公众性与私人性并存的组织形态决定了其治理既要满

4、足基层资本市场的游戏规则又要充分尊重商人自治空间，必将遵循强制规则与契约设计并行的展开与收敛路径，相关法律规则的设定必将以控制治理成本为基本理念。一、问题的源起：非上市公众公司的制度特性(一）非上市公众公司的界定何谓非上市公众公司？非上市公众公司属于闭锁公司还是公众公司？理论界、立法界没有给出公允的答案。在美国，公众公司被称为“报告公司”，即依据美国1933年《证券法》、1934年《证券交易法》需向美国证监会（SEC)注册方可发行证券的公司。依据美国法，公司可划分为三个等级：一级公司是至少有2000名在册持股股东且总资产达1亿美元

5、的大型公众公司；二级公司是至少有500名在册持股股东且总资产达500万美元的公司；三级公司包括股东人收稿日期=2011-08-05基金项目：本文系2010年度教育部人文社会科学研宄一般项目《财富活化、规则变迁与公司诉讼的成长K10YJA)课题成果之一。作者简介：傅穹（1970—），男，吉林榆树人，吉林大学法学院教授，博士生导师，吉林财经大学特聘教授；71994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved,http://www.cnki.ne

6、t关璐（1984-)，女，吉林长春人，吉林大学法学院博士生。71994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved,http://www.cnki.net2011年第5期变迁中的非上市公众公司治理法律规则49数较少的闭锁公司和股东人数达到100人但小于500人的公众公司。[1]非上市公众公司因其股东人数和交易规模的限制，类似于三级公司以及二级公司中非在主板市场上市的公司，其披露与交易规则受《证券法》与《证券交易法》调整。在英国，2006年《

7、公司法》将公众公司定义为“股份有限或保证有限、具有股本的，设立登记载明是公众公司，或相关日期后登记或再登记为公众公司的公司。私人公司是除公众公司以外的任何公司”2]。“私人公司不得向公众发出任何证券的要约，或者在知道向公众发出要约的情况下配售或同意配售任何证券。除非其公司在配售前再登记为公众公司，或承诺在要约发出后6个月内登记为公众公司。”3]由此推之，在英国非上市公众公司有两种来源：一种是通过投资者与公司间私下交易购买公司股份的股东人数较多的公司；另一种是经登记却未在主板上市，在AIM、OFEX等市场进行证券发行和交易的公司。在

8、我国，2006年《公司法》、《证券法》修订以前，公司在除证券交易所外的其他市场公开发行和交易股份的合法性一度受到质疑。2006年《公司法》首度赋予公司股份在证券交易所以外的市场发行交易的合法性。2006年修订后的《证券法》第10条将“公开发行”定义