现行离婚标准的道德批判

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1、现行离婚标准的道德批判　　一、问题的提出　　中国传统文化，主要是一种伦理文化。何为伦理？根据张培根等所著《伦理学概说》的观点，“伦”指人们之间的关系。“理”指条理和道理，指人们应遵循的行为准则或要求。“伦”与“理”合称为“伦理”，是指人们在人际交往过程中所应遵循的道理、准则或要求。[1]根据张培根先生的观点，“伦理”与“道德”有其相异之处，表现在，前者更注重社会对个体的要求，而后者则注重行为个体的自觉践履。本文在相同意义上使用这两个词，对两者不作区分。　　道德是社会调整体系的一种形式。与法律不同，它主要

2、依靠人们的内心确信和社会舆论来调整人们的内心和行为。道德的内容从层次上划分，可以大致分为价值、原则、规则、感觉和态度（道德情感）等层次。[2]从道德实现形式及其内容结构来看，如果调整社会关系的某项规则能够得到社会个体的自觉践履与遵守，那么这个规则应当是对当事人有利的，并且得到了社会个体积极地情感评价。这个判断对于当代中国法治建设的启示是，法律要想得到社会广大群众的自觉遵守，进而产生法律信仰，一个简单的指标就是法律本身要符合公平与正义的原则，法律要对每个社会个体有利。用这个标准用来衡量法律本身的科学性与正

3、当性，在中国这样一个传统伦理资源十分丰富的国度来说尤显得具有科学性与先进性。　　这样的一种思考进路，就是从法律实施的效果，尤其是法律关系当事人的行为取向来判断社会个体对法律的态度，从而为法律本身的科学性与正当性提出指导。本文依此标准，对实践中、理论中争议较多的现行离婚标准进行一番细致的考究。　　二、现行的离婚标准的考察　　我国现行的关于离婚法定条件的规定实行的是示例主义①的立法模式。现行婚姻法第32条第2款概括规定了我国诉讼离婚的法定条件，明确强调把“感情破裂”作为诉讼离婚的法定实质要件，并在此基础上，

4、《婚姻法》第32条第3、4款具体列举了几种可以认定为夫妻感情确已破裂而应当作出判决离婚的情形，包括重婚或有配偶者与他人同居；家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；感情不和分居满2年和其它导致夫妻感情破裂的情形。除此之外，《夫妻感情破裂意见》、《婚姻法解释》等法律文件当中对夫妻感情破裂也作出了相关规定，用以指导审判实践。[3]可以看出，我国实行的是“破裂主义”离婚标准，把夫妻“感情破裂”作为诉讼离婚的实质要件，这与世界其它国家所采取的“婚姻关系破裂”原则差距较大，关于此两个术语的区别

5、，笔者在后文会有详细论述。　　总的来讲，行政途径即夫妻双方协议自愿离婚的途径社会牵涉面小、对社会的影响也比较的小。而诉讼离婚牵涉的法律主体包括法院、律师、理论界人士及当事人，社会牵涉面广，对社会的影响比较大。在现实的法律实践当中，绝大数离婚案件是通过诉讼的途径解决的。如果我们考虑到当代法律与伦理规则的关系时，就会发现，相关法律主体不同的行为取向和当事人的法律情感取向，深刻的反映着现行离婚标准在中国现代法治建设过程中重大的伦理问题，不可不察。　　三、现行离婚标准下法律共同体的行为取向　　（一）法院中立的弱

6、化　　现行婚姻法规定，当事人进行诉讼离婚，必须达到“感情破裂”的法定条件，这是法院判决离婚的法定标准。婚姻法第32条第三款列举了五种感情破裂的情形，但事实上，在法律实践中，依据前四种明确列举的离婚条件进行离婚的案件只占离婚案件的一小部分，大部分都是依据第五种情况进行办理的，而第五种情况却是离婚条件的兜底性条款。这说明，立法列举的情形对“感情破裂”的离婚标准的具体化没有起到应有的作用，不但没有使列举的情形成为“感情破裂”一般情形，反而成为了特例。②[4]从离婚案件的这种分布特点来分析，足以说明“感情破裂”

7、的标准的难以把握。在这个问题上，法院的自由裁量权过大，导致离婚案件的处理呈现出两极悖反的态势：法院的离婚判决较大的受制于离婚当事人社会地位、经济能力的影响，一方面，社会地位较高、经济能力较好的当事人，为了另觅新欢，用运自己的优势，通过给予原配偶一定的经济补偿、或者通过暴力、威胁原配偶制造“感情破裂”的假象，或者干脆通过走法院的“关系”来达到自己的目的，导致离婚案件的自由化倾向③，极大得扩大了一部分人的离婚自由权利而严重侵害了另一部分人的离婚权利；另一方面，由于“感情破裂”标准的模糊性，使得法院的离婚判决

8、主要取决于法庭上当事人双方离婚的态度上，主审法官判定当事人双方离婚态度坚决的，婚姻关系无法继续维持的，才判定离婚。④夫妻双方有一方不在庭的，法院便不判决离婚，这同样也严重损害了另一方婚姻当事人的离婚自由权利。法律实践当中，由于文化、思想的落后，西部地区还广泛保留着买卖婚姻的传统，男女双方结合成夫妻，需要男方出很大一笔彩礼费给女方家。遇到离婚案件，如果女方不出庭，法院便不能轻易认定夫妻之间“感情破裂”，便无法做出离婚判决，男方寄希望于通过离婚