论法律的道德批判

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1、论法律的道德批判我们为什么要对法提出批判？一个根本的原因在于法从实质上代表了一种社会的善恶评价，而善与恶决不是先在的天赋观念，它是特定时代人们对行为合理性作出的价值思考。因而，法的确立，不仅是一个技术问题，从更高的层面来讲，它是一个价值问题。它象征和代表着社会的正义原则与理论。而它象征和代表的正义原则与理论是否真的正义？这是一个值得探讨的问题，这就决定了我们有可能对法进行一种道德的批判。法的道德批判不是要打倒法、取消法，而是要在一种合理的道德维度中审视法，探求法的正义性。对于法来说，它不是抽象的原则，而是涉及立法、司法和守法等一系列环节的规范律令。每一条款

2、法律的背后都隐藏着无形的道德观念。一、法律与道德是否存在必然的联系——批判的前提及可行性法律和道德是否具有必然联系的问题是西方法哲学领域长期以来争论不休的一个问题，主要反映于自然法学派与分析实证法学派对此问题的不同回答中。自然法学派主张道德是法律存在的依据和评价标准。从斯多葛派的自然法观到古典自然法学派再到当代的新自然法学派，尽管学者们关于自然法的内涵、形式等的观点和论述不尽相同，但认为法律应以自然理性、正义等道德准则为基础的核心观点却贯穿始终。“斯多葛派学者认为，理性作为一种遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正义的基础”。[美]博登海默，邓正来译．法理学：法

3、律哲学和法律方法[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．P17古罗马政治家法学家西塞罗深受该观点的影响，认为“国家实施的‘有害’的法规，理所当然不配被称为法律，因为这种法规无异于一伙强盗在其集团内部所可能制定的规则。"到了17、18世纪古典自然法哲学盛行阶段，格老秀斯把自然法引入对市民社会特性和原则的分析，为世俗的和理性主义的现代自然法观奠定了基础，他把自然法定义为“一种正当理性的命令，它指示：任何与合乎理性的本性相一致的行为就有一种道德上的必要性；反之，就是道德上罪恶的行为。”而主张契约论的近代启蒙思想家们如洛克、孟德斯鸠、卢梭等也都将人的自然法上的

4、权利作为国家和法律的基础。到了20世纪，新自然法学在西方法学领域进一步兴起，以富勒、德沃金为代表的自然法学家认为法与道德具有不可分割的必然联系，主张法律必须以道德为基础并与道德要求相一致。富勒认为法律具有外在道德和内在道德，“所谓外在道德是指法律必须符合社会的道德追求和理想，内在道德是指内含于法的概念之中并成为评价法律和官员行为的善恶标准，它包括法律必须具备的八个要素：一般性或普遍性，公布，可预测性或非溯及既往，明确，不矛盾，可为人遵守，稳定性，官员的行为与已公布的规则的一致性。曹刚．法律的道德批判[M]．南昌：江西人民出版社，2001．而分析实证法学派学

5、者则完全站在自然法学派的对立面，主张法律与道德相分离，否定两者问的必然联系。著名实证主义法学代表人物奥斯汀认为，“法律的存在是一回事，它的优点是另一回事。”张文显．二十世纪西方法哲学思潮研究[M]．北京：法律出版社，1996．P85．主张纯粹法学的凯尔森认为“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。”[奥]凯尔森，沈宗灵译．法与国家的一般理论[M]．北京：中国大百科全书出版社，1996．P5．新分析法学派的代表人物哈特虽然承认“法律反映或符合一定道德要求”，但又认为“尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理”，[英]哈特，张文显等

6、译．法律的概念[M]．北京：中国大百科全书出版社，1996．P182．即不否认道德与法律的历史联系，但主张这种事实上的联系并不意味着法律的概念就逻辑地内含道德的因素。分析上述两大学派的观点，可以看出：自然法学派注重从价值层面探究法律与道德的关系，认为法律应以必要的道德准则为价值基础，要接受道德的检验，否则就不成其为法律；而分析实证法学派则注重就法律论法律，强调法律与道德的分立性，强调法律的独立品格和形式特征。事实上，对于这两派观点，应该综合看待，排除两者各自的片面性，全面分析法律与道德的关系。总体来说，法律与道德在价值层面上具有内在的必然联系，但在法律的实

7、施过程中应更注重法律的独立性，而不可将法律与道德加以混同，否则必然导致两者存在意义的丧失。强调法律和道德间的必然联系，也不能过分地夸大两者间的这种联系。法律、道德是两个分别独立的规范体系，虽然在价值层面上两者有共同的价值指向，但在事实层面上，尤其是在执法司法领域，我们应赞同分析实证主义法学派的主张法律与道德相分离的观点。“法律和道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。从另一个角度看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。但是，实质性的法律规范制度仍然是存在的，其目的就在于强化和

8、确使人们遵守一个健全的社会所必不可少的道德规则。二、为什么必须对法