建筑企业在PPP 项目中法律风险及防范措施.docx

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建筑企业在PPP项目中法律风险及防范措施经济新常态发展背景下，地方政府部门因经济下行发展面临着巨大的财政压力，然而城镇化建设与发展进程下，基本建设需求逐步提升。在此境况下，国家大力推行PPP项目模式，缓解了地方政府的资金压力，为地方基础设施完善建设产生了驱动，同时也为建筑企业带来了更多的施工任务，提高了建筑企业的经济收益。然而建筑企业在PPP项目中面临多种法律风险，需要通过可行性的预防与控制对策降低风险发生概率及风险发生后所产生的影响，进而保障建筑企业发展的长效性与稳定性。一、PPP项目模式及特点PPP项目模式是政府及社会资本在社会基础设施建设方面所建立起的长期合作关系，合作中二者分别承担不同的职责。社会资本的收益主要来自两个方面，一是政府补贴，二是产品服务提供获得的收益。公共服务供给机制中PPP模式的应用属于创新举措，政府部门可基于竞争性方式，筛选投资能力强、运营状况佳的企业参与投资，并基于平等协商的原则建立合作，并要明确双方的合作关系、阐明双方法律权利及义务，且政府部门会根据公共服务绩效情况展开评价，并在保障社会参与单位收益的前提下给出项目价格[1]。此种合作模式充分展现了市场机制的优势作用，进一步提高了公共服务的质量效率，且保障了双方利益的最大化。PPP模式共有三方面特点，一是政府及社会资本共同建立合作关系，双方共享利益且共担风险；二是交易结构复杂性强、具备多种投资回报方式；三是PPP项目具备较长的合作周期。二、PPP项目中各方主体的法律关系（一）政府部门政府及其授权机构是PPP 项目的主导部门，其是优惠政策及条件的提供者，并且会与社会资本签署合作合同，或是签订特许经营协议，进而使社会单位能够参与到基础设施建设的设计与运营过程。政府的职责是确定项目价格、针对项目实施及之后运营展开监督管理，项目所有权掌控在政府部门手中。（二）社会资本作为PPP项目两大主体之一的社会资本，其通过与政府部门签署合作合同，并出具相应资金，参与到基础设施建设项目中来，主要职责是设计及实施项目。社会资本主要是通过项目特许经营的方式回收投资，属于项目实际投资人。然而PPP项目实施时，往往会成立专门的项目公司，此种特殊主体通过与项目主体签订合作的方式负责项目实施及合同条款落实，因而社会资本并不是PPP项目的直接实施主体。社会投资方由金融、施工两类机构构成，其中施工单位需兼具融资及施工能力。（三）项目公司PPP项目实施时，需要单独成立项目公司，项目融资由此公司负责，且其也是项目风险的防控机构。项目公司有两种建立方式，一是政府与社会资本共同出资建设，但社会资本出资额需高于50%，以确保项目公司中社会资本具有相应的管控权力；二是由社会资本独资建设，项目公司需要自负盈亏，属于自主运营的独立法人，同时还担负建设单位的全部责任，既是项目投资方，也是项目管理者。（四）融资单位PPP项目的实施，需要进行融资，而融资过程中必然要通过金融机构。PPP项目中的融资机构有银行类及非银行类两种类型的机构。融资时需要以项目规模、资金需求确定具体的融资单位。通常融资方由一至两家金融机构组成，多家银行及金融机构共同组建金融团体负责融资的情况也较为常见。PPP项目可采用债券或贷款等多种方式进行融资。若项目规模较大，融资方会以社会资本构成方的身份参与项目融资过程。 三、PPP项目中建筑企业可能承担的法律风险（一）主体不适格风险建筑企业参与PPP项目时需要重点考虑主体不适格问题，主体不适格问题包含两个方面，一是招标政府单位是否为适格主体，适格主体应为县级以上政府或其授权机关；二是社会资本自身是否为适格主体，例如建筑企业自身资质不符合要求，或是其下属施工单位的施工资质与PPP项目的规定不符，均会导致建筑企业出现主体不适格风险。（二）投资决策风险现阶段，入库PPP项目不断增加，其中涵盖一些招标科学性欠佳的项目，因而建筑企业的项目筛选更为困难，一旦项目选择错误将可能带来投资风险。与此同时，项目主体之一的政府部门的支付能力高低也是建筑企业投资风险产生的主要因素[2]。此外，PPP项目具有多个性质不同的参与主体，并且各个参与主体的管理方式各不相同，政治文化属性也存在差异，因而易因意见不统一而引发项目投资风险。（三）合同风险PPP项目涵盖多种类型的合同，有融资、项目、施工合同，还包含股东协议等。这些合同内容较为复杂，并且专业性极强，所签订的合同可能与协议或后续补充协议的内容出现冲突或矛盾。并且合同履行过程中若是监督管理不严格、不全面，或是未能及时变更合同条款，均可能导致建筑企业在PPP项目中产生合同风险，进而影响到PPP项目的实际收益。（四）融资风险由于PPP项目融资具有特殊性，加之社会资本更为注重成本控制，因而需要设计专门的金融服务产品，然而目前能与PPP 项目长期匹配的金融产品并不多。建筑企业无论规模大小均面临一定融资难度，且会因融资问题而影响到建筑企业的项目持续拓展能力。目前，许多PPP项目入库后无法及时落地，或是落地后难以按时开工，并且存在退库风险。由于PPP项目存在多种不确定因素，会导致金融机构投资信心被削弱，进而使建筑企业在PPP项目参与中面临较高的融资风险。（五）政府履约风险PPP项目中政府及社会资本应属于平等的合作关系，然而由于政府部门的社会管理者角色难以转变，因而PPP项目实施时，政府部门多为项目主导机构。并且项目开展过程中，建筑企业及政府部门之间存在信息不对称问题，项目运营过程也不够透明。政府部门在履行合同时可能会出现越位、失信问题，或是未能严谨对待合同，从而会增大建筑企业的不安全感，且会因政府履约风险的发生而导致项目推进受阻[3]。（六）项目运营风险PPP项目比其他施工项目的管理要求更为严格，且项目建设质量、进度以及投资额的评判标准差异显著，因而建设过程中项目管理风险较高。由于建筑企业长期负责工程承包与施工，不具备丰富的项目收益计算及成本预测的经验与能力，若是政府部门补贴总额较少或项目运营状况不佳，可能导致项目现金流获取的顺畅度受到影响，进而导致企业实际所获收益达不到预期，进而引发项目运营风险。四、PPP项目中建筑企业法律风险防范的可行性措施（一）做好前期调查研究、避免出现主体不适格问题为有效规避PPP项目参与中建筑企业所面临的主体不适格问题，在与政府部门之间的合作关系确定之前，建筑企业应加强项目相关信息收集，开展全面的调查摸底工作，既要了解当前与PPP 项目相关的法律规定与政策制度，还要明确政治环境及自然环境。例如，要分析地方法律，判定PPP项目立项、筹备以及审批各个流程与地方法律规定之间是否存在差异。与此同时，还要组织专家团队研究PPP项目模式实施的可操作性，若发现部分环节存在问题，则要放弃参与PPP项目。（二）深入分析项目可行性、有效规避投资决策风险面对PPP项目的投资决策风险，建筑企业需要采取风险规避、风险转移、风险管控多项举措降低风险发生率。应通过调查分析与论证，制定周密的可行性分析报告，严把项目选择关。同时要综合评估各参与主体的资金实力、政治文化及信誉度状况，分析其投资参与意图，优选合作单位，并建立科学系统的风险共担机制[4]。应加强PPP项目政策内涵分析，严格审查合同条款，完善修订合同内容，增强合同权威性、提高合同履行可操作性，做到各参与方风险共担。此外，建筑企业需要遵循PPP项目集体投资流程规范做出投资决策，以降低投资决策风险发生率。（三）细化合同重要条款、科学预防合同潜在风险PPP项目参与中，建筑企业应严格审查合同范本，对其中较为重要的条件进行完善与修改，并应细化各项合同条款，确保各项合同内容的清晰、明确表述，且应在合同中明确各参与方的职责及权利。与此同时，建筑企业在与政府部门签订合同时，还要在合同中详细列出各个投资主体所对应的优惠条件，明确承诺保障。此外，PPP项目中所签订的协议及后续补充协议的内容均要参照初始合同，对合同内容进行补充与完善，杜绝出现前后内容条款不一问题，以免因合同风险发生为建筑企业带来法律纠纷。（四）构建与金融机构的长效合作机制、合理规避项目融资风险为降低融资难度，减少融资风险，建筑企业需要开发新的融资渠道，基于PPP项目建设资源多、资金需求量大两方面优势，吸引金融机构，增强其对PPP 项目的投资信心，进而构建长效性的合作机制，稳定与金融机构的合作关系。建筑企业可在金融机构多种类型的金融产品基础上创新融资形式，实现融资风险分摊，并获得更高融资效益。与此同时，还应建立信息共享机制，与合作金融机构展开深度交流，科学推介PPP项目，提升对方投资兴趣，基于建筑企业与金融机构利益共同体创建，提升自身融资过程的安全性。此外，建筑企业还应与其他参与主体保持良好关系，融资过程中可由其他参与主体作为信誉担保方，进而提高融资成功率。（五）加强政府实力及优惠条件分析、积极防范政府信用风险PPP项目投资之前，建筑企业需要全面评估政府的能力，了解其项目运营补贴水平。PPP协议签订之时，应明确政府的经济基础保障，了解政府的财政资金状况，分析其资金是否充足，是否具备深厚的经济基础[5]。同时，由于PPP项目实施中，建筑企业通常处于劣势地位，政府部门会利用优惠措施或条件吸引社会资本参与，因而，作为社会资本之一的建筑企业需要严格审查政府部门所提供优惠条件是否合法，了解政府所给予的优惠政策是否契合PPP项目实际情况，并要详细分析优惠条件授予主体的授予行为与法律规定是否相符，并且需要详细明确优惠条件的具体期限，从而避免因政府失信而带来履行风险。（六）建立健全项目管理机制、针对性消除运营风险隐患建筑企业需要通过动态化的监督体系构建、科学可行的考评机制制定、项目管理人员素质能力提升三方面着手建立健全项目运营管理机制，在科学规划、重点防控、有效管理的基础上，保障PPP项目的安全与稳定运营。一是应以信息化技术手段为基础建立覆盖项目建设运营全程的动态化监督管理体系，通过事前、事中运营风险控制，填补以往监督体系只能做到事后控制的弊端，进而实现全过程监管，科学防控PPP项目运营风险；二是企业应建立科学系统的风险管理考核评价制度，在日常绩效管理中将项目运营风险管理作为重点，选择适合的考评指标，有效强化项目运营风险管理控制质效；三是建筑企业还要引进专业的项目运营风险管理人才，以便提升项目运营风险能力，增强PPP项目运营的安全性。五、结语 由于经济发展及基础设施建设需求之间存在一定的矛盾问题，因而为PPP项目的实施提供了契机。在PPP项目实施中，建筑单位属于重要参与主体，其应明确PPP项目实施过程中自身可能面临的主体不适格风险、投资决策风险、合同风险、融资风险、政府履约风险、项目运营风险，通过做好前期调查研究、深入分析项目可行性、细化合同重要条款、构建与金融机构的长效合作机制、加强政府实力及优惠条件分析、建立健全项目管理机制几项措施有效规避风险隐患，进而将PPP项目实施中建筑企业的法律风险发生率降至最低，减少因法律风险发生所带来的经济损失。