浅谈施工企业在ppp项目中的法律风险及防范路径

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1、浅谈施工企业在PPP项目中的法律风险及防范路径摘要：在PPP项目操作中，界定和厘清企业与政府部门之间的责任相当复杂且困难，因此，加强并完善法律风险预警机制对企业和政府部门皆具重要现实意义。本文主要介绍了PPP模式的基础内涵，分析了施工企业PPP项目所涉及的法律关系与法律风险，并结合实践经验提出了防范建议，以期为施工企业PPP项目的有序开展与风险体系的完善提供有益参考。中国3/vie　　关键词：施工企业；PPP模式；法律风险；防范　　中图分类号：D922.1文献识别码：A：1001-828X（2017）003-0-02　　一、PPP模式概述　　PPP模式（简称“Publ

2、ic―Private―Partnership”），泛指以合作形式展开对城市基础设施、公共服务等建设的一种经济模式，其主体一般为私人经济组织和政府。即，私人经济组织和政府之间以签署特许协议为依据，在明确、合理、合法的权利、义务基础上开展合作，是一种以“双赢”为共同目标而达成的合意。从实践效果来看，PPP模式不仅是时下主流项目融资途径，也是基于发展形势和经济格局所衍生出的一种新型、高效的社会资源管理模式，能够较好地解决目前地方政府债务，为民间资本开拓更广泛的运营渠道，有助于推动我国社会主义建设与改革发展。　　从PPP项目的内容、资金、运营方式等方面来看：首先，采用PPP模

3、式开展的项目内容通常属于社会公共基础设施和公共服务领域内的纯公共品或准公共品；其次，PPP模式开展的项目资金来源主要由内资或外资组成的社会资本构成；再者，PPP模式开展的项目通常由私人经济组织采取特许经营、购买服务、股权合作等方式，与政府达成特许权协议，形成伙伴式的合作关系，两者互为平等合同双方，风险共担，利益共享。　　二、施工企业PPP项目涉及的法律关系　　概括地说，施工企业开展PPP项目所涉及的法律关系主要有下述几种：　　其一，施工企业与政府部门之间的基础法律关系，如施工企业即项目投资人所设立的项目公司，则二者关系属于特许经营法律关系。　　其二，施工企业分别为项目

4、投资人或项目公司时，与项目贷款人之间存在的融资合同关系，与建筑承包商之间存在的建设工程合同关系。　　其三，施工企业与原材料供应商、项目产品收购人之间的买卖合同关系，与设施使用人之间的租赁或委托合同关系。　　其四，施工企业与融资回报担保人、贷款人之间的担保关系。　　不论处于何种关系之中，施工企业在制定法律风险预防措施前，都应先界定属于合作关系还是特许经营关系，并进一步明确与其他单位或部门之间的权利、义务及责任承担问题，以便于有针对性地作出策略调整，保障自身合法利益。　　三、施工企业PPP项目存在的法律风险　　自国务院出台《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见

5、》以来，“推广政府和社会资本合作的PPP模式”迅速引起了社会各行业企业的重点关注，其纷纷响应国家号召，积极展开与政府合作的创新投融资活动。施工企业也不例外，也在基于保持经营现状的前提下，将开展PPP项目纳入了本企业经营突破的战略之中。但要注意的是，即便PPP模式能够产生大量“连锁”利好，也要重视并严谨对待其中的法律风险管控问题。据笔者经验总结，目前PPP模式下的法律风险主要由外部风险和内部风险组成，具体如下：　　（一）外部风险　　外部风险的产生，主要因为现行法律政策的�化引起。目前，我国相关PPP项目开展的法律规定有两大派系：一是以国家发展和改革委员会的认定为依据制定

6、的法律；二是由国家财政部的标准为依据制定的法律。由于两部委对于各自认定的标准有着不同看法，进而导致出台的相应规定存在一定冲突，引发法律风险。比如，两部委对于PPP模式项目的筛选，并没有设定统一的筛选标准，也没有指定明确的责任主体。而且，对于私人经济组织的界定也存在分歧，其中，国家发展和改革委员会认为私人经济组织包括了符合条件的国有企业、民营企业和其他各类企业；而国家财政部则认为本级政府所包括的融资平台及其他的控股国有企业并不属于私人经济组织。由此导致对“国有控股企业能否开展PPP模式项目？”“在什么范围内能够参与PPP项目？”等问题的决策上各执一词，难有定论。面对两部

7、委在PPP项目所作规定的差异，上位法仍未有明确指引，相关地方政策也未就到底如何适用作出说明。　　（二）内部风险　　内部风险的产生主要来源于PPP项目主体，即施工企业自身行为。通常，采用PPP模式开展项目建设，其过程涵盖了投资、融资、建设管理、勘察设计、施工、监理、原材料及设备供应、融资担保、商业保险等各个环节，由此施工企业不可避免地要与项目发起人、项目投资人、项目公司、勘察设计公司、监理单位、原材料供应商、设备供应商、贷款银行、证券公司、融资担保人、保险公司等有所接触，而其中所牵涉的项目主体众多，加上项目周期漫长，运作过程复杂，随之产生的法律风险也就