劳动合同解除制度研究

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______________________________________________________________________________________________________________劳动合同解除制度研究摘要：在现实社会里，实施《劳动合同法》，尤其是施行劳动合同解除过程中，在许多方面都直接和劳动者的基本生活息息相关，也和用人单位的用人制度、工作制度与用工制度息息相关，因此，可以说劳动法影响到了我国社会主义市场经济的发展，《劳动合同法》当中对劳动合同解除成为劳动者的重要保障。但是在具体实践里，不管在法律规定还是在法律实施还存在很多问题。所以，还要一进步采取有效的措施来实际地解决这些不中，才能更好的解决劳动者与用人单位的各种纠纷，更好地维护劳动者与用人单位的应有的合法利益，并且进一步让我国社会主义市场经济得以和谐有序的发展。本文主要从以下几个部分针对劳动合同法中关于劳动合同解除问题展开论述，第一部分提出问题的研究背景和研究价值、研究方法，第二部分是劳动合同解除的基木理论，第三部分是劳动合同解除存在的问题，第四部分是世界主要发达国家劳动合同解除制度的立法比较，第五部分是劳动合同解除的完善措施。关键词：劳动者劳动合同法劳动合同解除1、引言1.1问题的提出劳动合同，即一种在契约自由基础之，劳动关系的双方当事人在社会能量和实力水平的多方衡量之后，为实现劳动关系的实质平等和结果平等，以社会利益作为本位，国家公权力会进行必要干预的合同。-可编辑修改-______________________________________________________________________________________________________________劳动合同解除作为劳动合同制度的重要部分，在实际生活中尤为重要，劳动者合法权益的保护已经成为了劳动合同解除制度的核心所在。在劳动合同的解除里，注重保护劳动者合法权益，正是世界各国劳动立法的其中一个基本出发点。随着我国改革开放的不断深入，经济体制改革得以深化，促进了劳动力配置的日趋市场化，劳动关系多元化发展，然而，我国的劳动合同解除制度相对于发达的工业化国家，还有很多不够完善和成熟，存在很多不足。想要创建和谐的劳动关系，切实维护劳动者的合法利益，就需创造一个科学合理的劳动合同解除制度。1.2国内外研究现状-可编辑修改-

1______________________________________________________________________________________________________________西方发达国家在当前对劳动合同解除的研究的相对比较少，主要是因为西方发达国家的企业己完成制造业的升级与转型，他们的盈利主要来自技术优势而不是低廉的人工成本，因此劳动力成本已经不再是企业关注的重点。而发展中国家虽然大多仍处于世界工厂的阶段，但是对劳动者利益关注较少并且法制不健全，因此对劳动合同解除的问题关注也不算多。在实践当中，劳动合同解除已经成为劳动合同法律制度中的一个十分重要的环节，因此也劳动法上重大问题之一，然而由于它直接涉及到了劳动合同的效力关系合同当事人的利益得失与权利的保护，因此十分容易引起纷争。特别是以单方解除劳动合同和有偿解除劳动合同等方面的争议日渐成为了企业劳动争议纠纷的焦点，也给企业和劳动者带来巨大的法律风险。我国《劳动法》对于劳动合同的解除有9个相关条文，但是因为立法的历史局限性和立法技术水平有所欠缺，同时时代的发展和改革的深化所出现新情况也尚待立法来规范，这就使得解除劳动合同，特别是单方解除劳动合同和有偿解除劳动合同在实践操作中很许多难以解决的情况，而这些难题有相当大的探讨价值。1.3研究目标和方法本文从劳动法本身的属性出发，结合了理论上的争议，形成对劳动者合同解除权的认识。并在已有劳动者合同解除权研究的成果基础之上，理论联系实际，运用辨证和演绎的思维方法进行各方面考察。从而在比较中能够发现问题、提出问题。比较分析法的运用可以让我们清晰的认识劳动者合同解除权的多个方面。并通过对国内立法的评析和对国外立法的比较和借鉴，得出了笔者关于劳动者合同解除权立法的价值取向和立法的相关建议，推动我国的劳动立法的发展。2、对我国劳动合同的解除制度的基本理论2.1劳动合同解除的定义我国《劳动法》第三章一共有20条，规范劳动合同的条文占有17条之多，而在这17条当中，规定劳动合同终止的有1条，而规定劳动合同解除的条文达9条之多，关于劳动合同解除的条文数占关于劳动合同条文数达53%，而占《劳动法》条文总数的8.4%，可见劳动合同解除规定十分重要。劳动合同指的是劳动者和用人单位之间依法确立了劳动关系，明确双了方权利与义务的书面协议。而劳动合同解除指的劳动者与用人单位签订的劳动合同有效成立之后，在尚未履行完毕前，基于法律规定或者当事人之间的约定，在一定的条件之下，通过了双方当事人的单方行为或双方合意终止劳动合同的效力抑或溯及地消灭劳动合同关系的行为。-可编辑修改-

2______________________________________________________________________________________________________________2.2劳动合同解除的基本特点2.2.1劳动合同解除的主体的特定性劳动合同解除和一般合同解除相比，最明显的不同点就在于其主体上的特定性，劳动合同解除的主体只限于劳动者与用人单位，这就是法律对于劳动合同解除的主体方面的限制。劳动者即对从事劳作活动一类人的统称，它主要指的是具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民；用人单位指的是具有用人权利能力与用人行为能力，运用了劳动力组织生产劳动，并且向劳动者支付了工资等劳动报酬的单位，目前，适用于《劳动合同法》的用人单位包括：企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等等。2.2.2劳动合同解除的时间阶段限制性法律规定，劳动合同解除的时间阶段一定要在劳动合同有效成立之后，并且在尚未履行完之前，这是法律对劳动合同解除在时间方面的限制，同时也是劳动合同解除与劳动合同无效之间明显的区别。换言之，劳动合同的解除，一定要针对有效合同的解除，假如劳动者与用人单位之间签订的劳动合同无效，事实上，劳动合同解除的规定，目的正是当劳动者和用人单位之间出现了某些的法定或是约定的原因之后，在无法继续行使劳动合同的情形下，能解决有效成立的合同，提前地消灭的问题。2.3劳动合同解除制度的功能与价值首先，劳动合同解除制度能够确定劳动者和用人单位之间，在以劳动合同为基础的劳动关系中的权利义务里，可以维护劳动关系稳定。其次，劳动合同解除制度可以实现劳动合同的平等订立、履行、变更以及消灭，从而维护劳资双方的利益，而这一功能主要是针对劳动者而言的。第三，劳动合同解除制度可以有效优化劳动力资源配置，保持劳动力市场的活力与促进社会的稳定，通过对劳动关系的调整，《劳动合同法》在宏观上可以维护整个劳动力市场。凭借对劳动合同订立与解除的规定，能够保证劳动力资源的自由流动。第四，我国《劳动合同法》还具有促进我国经济转型，促进产业的升级换代的经济功能，由于企业用工成本主要包括了工资成本，社会保险福、福利成本，解除和终止劳动合同的成本等，企业违法成本就相应增加了管理成本。-可编辑修改-

3______________________________________________________________________________________________________________从以上分析可知，劳动合同法涉及了三方的利益。从微观上来看，它涉及了合同双方及劳动者和用人单位的利益。从宏观上来看，它还涉及到整个社会的利益。从功能上看，它在客观上对三方利益都有不程度的影响。从价值角度来看，它又具有一定的倾向性。劳动合同法意在促进劳动者和用人单位双方的利益，在此基础上，又以保护劳动者利益为重心，因此具有倾斜保护的价值取向。3、现行法律对劳动合同解除的规定及其不足3.1劳动者试用期解除劳动合同的规定因为是在试用期之内在用人单位具有重大过错的情况下劳动者解除劳动合同，对于这个问题理论界和实务界的争论并不多。但当中也存在一定的问题，这主要表现在：对在用人单位存在着严重过错，从而导致了劳动者被迫辞职的情况里，对用人单位追究法律责任的力度往往不够，并没能够在有效保护劳动者的合法权益。另外，在试用期里，劳动者如果即时解除劳动合同，用人单位要求劳动者赔偿一定的费用，往往没有法律依据，从而侵害了劳动者的合法权益。我国随着改革开放的深入，经济体制改革不断的深化，劳动力配置日趋市场化，劳动关系也变得多元化，劳动合同解除制度相对于发达的工业化国家还不是很完善和成熟，存在很多不足。为了创建和谐的劳动关系，切实维护处于弱势的劳动者的利益，需要有一个科学合理的劳动合同解除制度。3.2无固定期限劳动合同的规定我国现行法律将劳动合同分为无固定期限劳动合同、固定期限劳动合同与以完成一定工作任务为期限的合同。在实际生活中，固定期限劳动合同在我国占据了主导地位，而无固定期限劳动合同却并没有成为常态。《劳动合同法》相对于《劳动法》来说，一定程度增强了对订立无固定期限劳动合同的注意，只要用人单位和劳动者协商一致，就可以订立无固定期限劳动合同，同时，凭借法律条文的规定让“劳动者在该用人单位连续工作满十年”与“连续订立二次固定期限劳动合同”成为订立无固定期限劳动合同的条件。只要劳动者提出或同意续订、订立劳动合同，用人单位应该与之订立无固定期限的劳动合同。但是从另一个角度讲，工作连续满十年后与连续订立两次固定期限劳动合同之后，劳动者才有条件和用人单位订立无固定期限的劳动合同，倘若劳动者没有提出订立无固定期限劳动合同，用人单位就可以解除合同不与劳动者订立无固定期限劳动合同。因此在实际操作里，无固定期限劳动合同的订立受到了巨大阻力，并没有如立法者预期的那么顺利。-可编辑修改-

4______________________________________________________________________________________________________________可见，在无固定期限劳动合同没有成为常态的情况中，我国无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同在解除条件上大体一致，在立法上并无区别的对待，也就是说，相同的解除条件适用于两类有本质区别的不同期限的劳动合同。由于我国对固定期限劳动合同的解除规定得十分严格，因此无固定期限劳动合同的解除，往往受到极大的限制。这种局面对无固定期限劳动合同的价值与作用的发挥影响很严重。3.3劳动者单方预告解除劳动合同期限的规定为了保护劳动者的合法权益，法律赋予了劳动者单方面去解除劳动合同的权利，然而，劳动者在行使解除劳动合同权利的同时，要逆序遵守法定的程序———解除预告期“提前30天通知用人单位(试用期内提前3天)”。目前，我国现行的劳动立法《劳动法》、《劳动合同法》对预告期均定为30天(试用期内为3天)。这一设计显然太简单，不够灵活和合理。这主要是因为对不同类别的劳动者无进行区别的对待。在现代经济快速发展、就业压力很大的今天，预告期30天的硬性规定，要让用人单位在短短30天内重新招录新的劳动者来填补职位空缺，有时相当困难，特别是对在用人单位工作年限较长而具有丰富经验的高素质劳动者，用人单位往往很难在短期找到。根据我国《劳动合同法》的规定，劳动合同可以分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同以及以完成一定工作任务为期限的合同。无固定期限劳动合同作为无确定终止时间的合同，预告期30天事实上往往没有可操作性。固定期限劳动合同虽有确定的终止时间，预告期的规定还应该考虑具体合同的期限，根据期限的长短来规定不同的预告期。3.4劳动合同解除制度中的竞业限制规定在我国，竞业限制制度的发展历史并不漫长，《劳动合同法》中，首次对竞业限制的保护作出明确的规定，主要具体地规范了竞业限制的主体范围、期限与地域做了具体规。因此，解除劳动合同之后，它对劳动权保障问题依然存在缺陷。无论是《劳动法》，还是《劳动合同法》，均只简单对劳动者违反竞业限制约定进行了限制与处罚，这就缺少对用人单位违法解除劳动合同的限制。另外，当劳动者违反竞业限制约定时，往往不区分劳动者是否有过错，只有作出硬性的规定处罚。这样就带来了很多问题：倘若用人单位违法解除劳动合同，又侵害了劳动者的合法利益，劳动者应不应该继续履行竞业的限制约定，对这个问题《劳动合同法》并没详细的规定。这样让某些用人单位恶意解除劳动合同的自私考虑造成了方便。4、世界主要发达国家劳动合同解除制度的立法比较-可编辑修改-

5______________________________________________________________________________________________________________西方发达的工业化国家的劳动合同经历了一个由民法到劳动法的发展过程。20世纪之前，劳动合同载入了民法，对契约自由原则完全适用。像1804年法国制定的《拿破仑法典》就有关于劳动合同的专门规定，将其称之为“劳动力租赁契约”。在这部法典的推动下，欧洲、亚洲等一些国家也开始把劳动合同列为其民法典的范围。直至20世纪初，由于国家需要干预劳动合同和协调劳动关系，劳动合同才由民法范围转入到劳动法的范围。1900年比利时制定了《劳动契约法》，成为劳动法的角度进行劳动合同立法的先例。4.1德国的劳动合同解除制度由于社会背景及法律传统的不同，在法制发达的国家合同解除制度建立相对很早。而外国发达的工会制度，在一定程度上也分担了劳动法解决劳资纠纷的压力。德国的劳动合同终止制度和我国的相关法律制度相比，有着很多不同。如在立法体例上，德国是以民法为主，以劳动终止保护法为辅，由此构建成完整的劳动合同终止制度，合同的平等自愿原则是它的核心思想，并用社会正义观来补充其不足。在德国民法中，用人单位确定被裁减人员的时候，一定要依照社会观点来衡量，不需要保护的人会优先被解除，而年老体弱的社会弱者则是被保护对象。反之，当用人单位没有依照合情合理的标准衡量和社会观点时终止合同，其行为就有了“社会不当性”，该解雇在法律上无效。从以上对德国法中劳动合同解除制度的分析可见，德国的劳动合同终止制度整体制度规定十分完善，维护劳动者权益的主旨十分突出。4.2美国的劳动合同解除制度美国实行双向雇佣劳动是自由选择的制度，让工人选择职业，单位，职务，以发挥自己的特长和工作积极性的自由，用人单位（雇主）也可能根据需要选择员工。因此工人解雇缺乏法律保护，美国政府还没有制定雇员解雇保护法，它的政策是：鼓励集体谈判，保护员工组织起来，并选择适合自己的权利的谈判。因此，无论是美国的自由选择雇佣劳动制度的实施，还是劳动合同被解除，都缺乏程序上的保障。4.3日本的劳动合同解除制度-可编辑修改-

6______________________________________________________________________________________________________________与其他国家一样，日本的劳动合同可分为固定期限合同和不定期合同，并有明确界定的法律规定，合同期限不得超过一年。合同解除定期有两种情况，一是到期自动释放，二是有不得已的原因。对于有权单方面终止员工，日本民法规定，当雇佣方未定期限的，当事人可以在任何时候宣布放弃就业，并消除终止后这种情况。日本的劳动基准法第16条禁止雇主签订预先规定的劳动者不履行劳动合同违约金或损害赔偿的合同的赔偿金额。由此可以看出，在日本预先协定的违反劳工合同不仅被禁止，工人也禁止存款在劳动合同签订时收取。5、我国劳动合同解除制度的重构5.1完善用人单位即时辞退解除劳动合同虽然《劳动合同法》和《劳动法》等相关法律比较起来，扩宽用人单位在即时辞退权方面的适用范围，但是从我国劳动合同法实施的实际效果看，依然有着适用范围、立法技术落后等问题，在实现生活的适用情形来看，法律规定不够严谨和即时辞退权具体行使程序的缺少等不足，会导致不利对用人单位即时辞退行为进行有效的规范，劳动者的合法权益在用人单位的辞退行为里，往往很难得到保障。因此，完善用人单位即时辞退解除劳动合同十分必要。5.2限制认定对严重违反用人单位规章制度的适用由于当前用人单位的规章制度一般是由用人单位自主制定，为了对用人单位的规章制度进行制约和规范，以及用人单位对严重违章认定行为的监督，笔者认为，立足我国现行法律对用人单位规章的规范基础上，根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，劳动者所严重违反的必须是不违反法律法规的规定，同时，用人单位的规章制度必须明确规定有可以解除劳动合同的内容；增加即时辞退的程序性规定，以规范和监督用人单位的辞退行为。根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者只要具备该条款规定的情形之一的，用人单位可以不经事先预告而解除劳动合同，其缺乏程序性规定，有失民主与公正。由于劳动者的过错是由用人单位认定的，如果没有得到事先的通知，劳动者便无法为自己的过错进行辩护。因此，从劳动合同法倾斜保护劳动者的立法目的出发，应当给劳动者一个为自己辩护的机会，以便对用人单位的辞退行为进行有效的监督和制约，防止用人单位滥用辞退权。5.3明确用人单位的法律责任显然，用人单位有过错致劳动者解除时应承担的法律责任。由于用人单位解除劳动合同的情况，在台湾被称为被迫辞职，在英国称为推定解雇。由于合同的终止不是工人的意向和意愿，被迫辞职的责任往往在用人单位，所以劳动者终止合同并赔偿所造成的损失，用人单位应当承担相应的责任。由于用人单位造成其他损害的员工，用人单位还应当承担损害赔偿责任。只有让侵犯工人合法权益有效地遏制，才能阻止雇主的非法行为，让工人的利益有效地被维护。-可编辑修改-

7______________________________________________________________________________________________________________5.4完善我国的解雇保护制度我国关于解雇保护的立法在当下还没有充分的开展，解雇保护制度缺失的现状在短期内很得得到改善，然而，从《劳动合同法》以及《劳动合同实施条例》的相关能分析出，立法者正在探索实施劳动者被不正当解雇的救济方法。到目前为止，劳动者要找法律救济主要有两个办法：一是向政府相关部门申诉，争取得到行政部门介入，让用人单位改正不合法的行为；第二个办法也是很多劳动者选择的方式，即仲裁和诉讼的法律救济，这个办法更多的是以损害赔偿的方式维护当事人的权利，然而在预防用人单位不当解雇方面，这个方法的作用不够明显。5.5单方解除权的限制非法定事由，具体是指对当事人之间签订的合同，只要不损害国家利益，社会公共利益和第三人利益等原因，国家权力并不干预私权行为。由于劳动合同的解除权在本质上一种形成权，单方意思表示即可决定法律关系的变更权利。它的义务主体是本人权利主体外的所有人。将劳动合同的解除权设定为形成权，是因为这在本质上是为了保障权利主体的意思自治。因此，劳动合同的解除权应该除非法定事由，劳动合同双方均不得行使单方解除权，有利于劳动合同的顺利开展。5.6细化劳动者违约责任应该细化劳动者单方解除劳动合同应承担的违约责任。具体来说，指用人单位和劳动者本身的原因造成的不履行劳动合同而应承担的行政、经济法律等方面的责任。目前，单方解除劳动合同的违约责任的有相关两条规定：一条是《劳动合同法》第八十七条规定里，用人单位违法解除劳动合同或者是终止劳动合同应向劳动者支付赔偿金；另一条是《劳动合同法》第九十条规定的劳动者如果违法解除劳动合同，给用人单位带来损失的要承担赔偿责任。但是对于以何标准给予赔偿则没有规定，所以在实际中会造成同案不同判的结果。因此有必要在立法上予明确，细化用人单位的损失，仅是直接损失，还是包括了间接损失等。6、结论-可编辑修改-

8______________________________________________________________________________________________________________劳动合同作为一种特殊的合同，它的特别之处主要就在于劳动关系的人身性与财产性，在于劳动关系当事人事实上的不平等。由于劳动关系这样的不平等性，劳动合同法在平衡协调用人单位与劳动者权益的同时，对劳动者的权益也进行一定的倾斜性保护。劳动合同解除制度作为劳动合同的重要内容，对劳动者与用人单位都有着重大的影响，怎样平衡好劳动双方之间的利益，对我国构建和谐发展的劳动用工制度十分重要。在《劳动合同法及其实施条例》颁行以来，我国在劳动合同许多方面一直存在了大量的争议，其中许多就由劳动合同解除的纷争引起的。劳动关系双方在劳动合同法关于劳动合同解除的规定的理解与适用上也有有着很多的分歧，这些都值得我们去思考和研究。本文借鉴了国外市场经济发达国家中关于劳动合同解除制度的相关法规，在分析研究我国劳动合同解除制度的基础之上，提出我国劳动合同法律、法规不够完善的地方，结合法律适用上的理论，从劳动者、用人单位、监督体制等方面提出了一些参考建议，希望能对完善我国的劳动合同制度尽到自己的绵薄之力。由于水平有限，以上观点都是笔者的粗浅的看法，有不妥之处，希望老师能多加指正。参考文献：1、王全兴：《劳动法》，法律出版社1997年版。2、关怀主编：《劳动法学》，法律出版社1996年版。3、关怀主编：《劳动法》，中国人民大学出版社2001年版。4、李景森、贾俊玲主编：《劳动法学》，北京大学出版社1995年版。5、李景森主编：《劳动法学》，北京大学出版社2000年版。6、郭婕、刘俊、杨森编著：《劳动法学》，中国政法大学出版社1997年版。7、董保华：《劳动法论》，世界图书出版公司，1999年版。8、黄越钦著：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版。9、王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版。10、潘伟梁：《劳动合同解除的若干问题》，《中国劳动》，2004年第8期。11、王全兴、侯玲玲：《劳动合同法的地方立法资源评述》，《法学》，2005年第2期。12、张再平：《日本劳动法及其体系》，《法学天地》，1996年第6期。13、林嘉：《劳动合同若干法律问题研究》，《法学家》，2003年6月。-可编辑修改-

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