2023年华旭民诉结论必背版谢立东

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2023年司法考试民事诉讼法重要考点必背版作者：谢立东一．基础理论重要考点总结：1.辩论原则贯穿于民事诉讼全过程，不限于辩论阶段，辩论阶段只是辩论原则最集中地体现。证人没有辩论权。2.在特别程序与执行程序中，不存在辩论原则的合用。3.处分权合用于民事诉讼的全过程。判决不可以超过原告的诉请范围，调解书可以超过。法院在必要时可以干预当事人处分权，如，撤诉。4.在支持起诉中，无自然人，仅涉及ABC（机关，团队，企事业单位）且是支持而非替代。5.人民陪审员是否参与审判与法院级别无关，仅与审级有关。最高法院也许有人民陪审员，人民陪审员只出现在一审普通程序中。除不能当审判长外，其他的与审判员相同。6.在特别程序等非诉程序中，简易程序中，不也许有陪审员存在。7.公示催告程序中，公告审理阶段合用独任制；除权判决阶段则由合议庭审理。独任制和简易程序不是一一相应。四类案件实行独任制：简易程序；公示催告程序的催告阶段（除权阶段合议制）；特别程序（选民资格和重大疑难案件除外）；督促程序。独任制不也许有人民陪审员。8.在回避制度中，对于审委会委员只有在参与案件审理时才合用回避，证人与诉讼代理人不合用回避。9.回避申请的提出时间为开庭审理时，开庭审理后知道回避理由的可以在法庭辩论终结前提出，法院应当在3日内决定，不服可以向同一级法院复议。10.当事人申请回避后，被申请回避人原则上要暂停职务（情况紧急除外），但在复议过程中一定不断止职务。（联想：反诉是在一审举证期限届满前提出。）11.回避不影响先前诉讼程序的效力。12.民诉中，未成年人不是法定不公开审理的事由。国密，隐私一律不公开；离婚，商密可以不公开，但要申请。【无论是公开还是不公开审理，宣判一律公开，评议一律不公开。特别注意：公开相应不公开，所谓公开就是允许旁听。开庭相应书面审理，所谓开庭就是双方当事人到庭，先调查后辩论。所谓书面审就是双方不到庭，法院电话询问。一切一审案件都必须开庭，二审原则上开庭，四种情况书面审理，迳行裁判，凡是二审一律组成合议庭。】

1二．管辖课堂笔记：1、关于级别管辖：非诉案件不管原被告的级别和金额的大小一律归基层法院一审管辖；“认为”只出现在最高人民法院中。2、关于专属管辖：（1）在司考中，没有被告住所地的：专属管辖纠纷；共同海损；海难救助。（2）.继承案件是两个地方法院管辖：被继承人死亡时住所地或者重要遗产所在地。（3）不动产纠纷只认商品房买卖协议纠纷和不动产权属纠纷。3、关于协议管辖：（1）不得违反级别和专属管辖；必须是“五个地”单一的书面的选择一审法院。（2）涉外协议管辖的：针对财产纠纷；不限“五个地”，变为有实际联系的法院。（3）仲裁系主管问题，可以对抗级别管辖和专属管辖。4、关于特殊地区管辖：（1）肯定没有原告住所地，工作单位所在地；（2）产品质量侵权纠纷管辖法院四个：被告住所地，产品销售地，产品制造地，侵权行为地；产品质量违约纠纷管辖法院两个：协议履行地，被告住所地；（3）在协议纠纷中没有实际履行且双方当事人都不在约定的协议履行地的，只能由被告住所地法院管辖。5、关于移送管辖：本院已经受理，发现自己无权管辖，移送到有管辖权的法院，只能移送一次但产生了三种也许：（1）自己无管辖权且无争议，报自己的上一级法院。（2）假如有争议，报共同的上级法院。（3）因特殊因素不能管辖的，报自己的上级法院指定管辖。注意：两类案件一律不得移送：管辖恒定的案件（起诉时）；共同管辖最先备案的法院。重要考点总结：1.关于调解；有给付内容的调解书具有强制执行力，而和解协议，调解协议不具有强制执行力。在执行过程中不存在调解，但存在和解。

22.合用简易程序审理必须先行调解的案件涉及：婚姻家庭继承，劳务协议，交通事故，工伤事故，宅基地和相邻关系，合作协议，标的额较小。（注：上述情形在合用普通程序审理时，调解不是先行必经程序，但普通程序审理离婚案件调解也是必经程序。必须先行调解是法院的义务，当事人的权利。）3.管辖权一旦拟定，不再变更，但当事人恶意规避的除外。4.最高人民法院管辖下列第一审民事案件：在全国有重大影响的案件；认为应当由本院审理的案件。5.中级人民法院的管辖：重大涉外案件；在本辖区内有重大影响的案件；最高人民法院拟定由中级人民法院管辖的案件。6.追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，也可以由原告住所地人民法院管辖。（若在同一辖区则回到基本原则）【追索赡养费案件所有的子女均为必要的共同被告。】7.协议纠纷的管辖：法定管辖：协议履行地、被告住所地。（1）协议没有实际履行，同时约定的履行地又不在双方当事人住所地，只能由被告住所地人民法院管辖。（2）协议已经履行，但是协议履行地与约定履行地不一致：买卖协议，实际优先；其他协议，约定优先。8.管辖权异议的提出主体必须是本案当事人，且只能向一审法院提出。9.第三人不能提出管辖权异议。10.管辖权异议应在答辩期间【起点是收到起诉状副本之日】以书面方式向法院（国内15日，涉外30日）提出，异议成立的，人民法院裁定驳回起诉。在管辖权问题解决前，人民法院不得进入实体审理。11.管辖权起诉时一旦拟定，不受当事人住所地、经常居住地、行政区域变更的影响。三．当事人与诉讼参与人课堂笔记：1、合法当事人的判断：一般是民事法律关系的主体；基于法律特别规定，有九种人可以作为诉讼主体：宣告失踪的财产代管人；遗产执行人；遗产管理人；经作者授权著作权集体管理组织；公司法中的清算组；合作法中的清算人；破产管理人；股东代表之诉的股东；死者的近亲属。2、在民法中民事权利能力的主体：自然人和法人；而在民诉中，诉讼权利能力的主体有三类：自然人，法人、其他组织；因此有民事权利能力一定有民事诉讼能力，有民事诉讼能力不一定有民事权利能力；在民诉中以下六点要掌握：（1）私营独资公司，公司为诉讼主体，而公司主不是诉讼主体；（2）个体工商户，诉讼主体是业主；（3）个人合作关系，合作人是当事人；（4）合作公司是当事人，合作人不是；（5）法人的分支机构是否为当事人，要看是否依法取得营业执照；（6）假如是

3雇主关系，雇员永远不能成为诉讼主体，雇员可以作为证人。3、有独三：判断的标准：他对诉讼标的物主张其独有。只能以起诉的方式参与；最晚在法庭辩论终结前；有独三不能提管辖权异议；是一个独立诉，也许会产生缺席判决和撤诉。4、无独三：判断的标准：原被告一个法律关系，案外人与被告存在一个法律关系；参与方式依申请或依告知；“三不”：不能提管辖权异议、不能放弃、变更诉讼请求、不能撤诉；上诉有条件：一审被判责。5、必要共同诉讼：人数众多一方与对方之间只有一个法律关系；一并起诉、一并应诉少一个应追加。但有例外：如共同侵权。注意：追索赡养费案件所有的孩子均为共同被告。6、普通共同诉讼:双方存在若干个法律关系。重要结论总结：1.在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼【不容易裁定终结诉讼】。人民法院应当及时告知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。2.法人破产的，由清算组织接替原法人继续进行诉讼。法人被撤消的，有清算组织的，由清算组织接替原法人继续进行诉讼。没有清算组织的，则由决定撤消的机构接替原法人继续进行诉讼。3.关于第三人参诉，有独三以起诉的方式参与，人民法院不得积极追加；无独三可依申请或法院告知参诉。4.民诉代表人诉讼，一方人数众多（10人以上），推举2-5名代表人。每名代表人可以委托1-2诉讼代理人。行政诉讼是1-5人。5.诉讼代表人的诉讼行为对所代表的人一般发生效力；但不能处分实体权利（除非被代表人批准，否则不能变更、放弃诉讼请求或认可对方的诉讼请求，进行和解）。6.人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产解决的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参与诉讼。7.假如委托书中仅写全权代理而无明确具体授权，只能理解为一般代理，诉讼代理人无权代为认可、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉上诉等。四．关于证据课堂笔记：1、只有一个证据也可以单独定案：原件、核对无误的复印件、法院勘验笔录。下列证据不能作为认定案件事实的依据：年龄智力不相称；证人无因不出庭；证人有利害；视听有疑点；复件无核对。2、关于本证和反证的理论：

4（1）按照证据与当事人主张事实的关系，分为本证和反证。（2）对当事人主张的诉讼起肯定性作用的为本证，其作用是对当事人主张的事实的真实性或可靠性予以认定。而反证是对对方方当事人主张事实的可靠性予以否认的证据。（3）结论：本证反证不属于原告或被告的专利，反证不等于辩驳证据。3、关于自认制度：（1）一般代理人+当事人在场未否认=当事人自认；（2）三种情况不合用自认：身份关系；涉及他方利益；和解、调解协议对事实妥协不得作为未来不利的证据。（3）自认容易撤回难：撤回要在法庭辩论终结前，且有法定理由之一：①对方批准；②重大误解、胁迫且当初的认可与事实不符。4、关于证据互换：可以依申请，可以依职权。法院依职权的仅限于证据较多，疑难复杂的案件；否则就要依申请。5、关于法院调取证据:（1）法院依职权调查取证的只有两种:涉及案外事实的；涉及程序事实的。（2）依申请调查取证:书面申请、在举证期限届满7日前，这是对普通程序的规定，简易程序不规定，假如法院不调取，救济的方法是复议。6、关于举证期限：（1）当事人可以协商长短，但需法院认可。为什么？由于举证期限计入审限。（2）法院指定一般不少于30日，但下列三种情况可以少于30日：双方批准、二审提新证据、发回重审的。（3）举证期限可以延长：法院许可，可以延长多次、延长同样合用于其他当事人。重要结论总结：1.刑诉规定单位不能成为证人，但民诉可以。凡是知道案件情况的单位和个人均由义务出庭作证。2.复印件是传来证据；证人证言既也许是原始的，也也许是传来的。3.被告来证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系：环境污染；共同危险。4.当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，但鉴定期间不计入审限。5.简易程序申请法院调查取证和申请证人出庭作证必须在举证期限届满前；普通程序申请法院调查取证必须在举证期限届满前7日提出；普通程序申请证人出庭作证必须在举证期限届满前10日提出；向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前7日。

56.有证据证明一方当事人持有证据无合法理由拒不提供，假如对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。7.解决管辖权异议的期间、公告期间、鉴定期间不计入审限。但举证期限和回避审查的期限要计入审限。8.委托送达只能委托其他法院，不能委托个人。公告送达——六十日（注意涉外：是半年）9.支付令可留置送达，不合用公告送达。只有调解书不合用留置送达，调解书还不合用公告送达。五．关于调解课堂笔记：1、调解协议、和解协议不具有强制执行力，但是，经人民法院确认的调解协议具有强制执行力。2、调解协议也许导致三种结案方式：（1）裁定撤诉；（2）调解笔录（不制作调解书，有三种也许：①调解维持收养关系；②调解和好的离婚案件；③及时履行的案件。（3）制作调解书。注意：①这里的三种结案方式只发生在一审中，二审和再审假如达成调解协议必须有调解书。注意：无民事行为能力人离婚案件，涉外民事诉讼案件经调解结案后可以制作判决书。重要结论总结：1.调解期限应当计入审限（举证的期限计入审限），法定期间（普—15日，简—7日）未达成调解协议，但双方批准继续调解的，延长的期间不计入审限。2.调解书的签收生效以最后一个当事人签收为准，不合用留置送达，公告送达。3.在仲裁程序中，达成调解协议的，仲裁庭可以制作裁决书和调解书。注意：仲裁调解书不得申请撤消。4.民诉中调解书不可以上诉，但可以再审，但只有具有两种事由之一才可以申请再审：①有证据证明违反了合法与自愿的原则；②调解书的内容违反法律规定。5.对确认婚姻无效的案件不得调解。但注意：解除婚姻关系的案件必须先行调解。六．审判程序（一审，二审）课堂笔记：1、关于诉前财产保全掌握五句话：必须依申请；必须提供担保；必须48小时内作出裁定（三个必须）；由财产所在地法院管辖；诉前财产保全的标志：假如不采用则难以填补损失。2、诉讼财产保全也是五句话：依申请、依职权都可以；可以担保；情况紧急的可以48小时内作出裁定（三个可以）；无论是诉前还是诉讼财产保全是案子到了谁手谁解除。

6重要结论总结：1.起诉的案件可以再次起诉，假如符合了起诉条件，法院就可以受理。超过诉讼时效，判决驳回诉讼请求；再次起诉的，法院不应当受理，只能申诉；2.生效裁判，一事不再理的两个例外：判决不准离婚或调解和好，判决、调解维持收养关系的案件（原告受6月的限制→被告可起诉，不受限制）；增长或减少赡养、抚养、抚育费案件（必须有新情况、新理由，作为新案件受理。）3.夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只规定离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。4.按撤诉解决的裁定，当事人不可以上诉。撤诉以后，本案的诉讼时效期间重新计算。5.当事人死亡的事实并不必然导致诉讼终结的后果，有也许诉讼中止。6.民事判决书中，如出现笔误需要补正的，所用文书为裁定。7.原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉告知书的，应当将案件转入普通程序审理。8.简易程序向普通程序为单向转换，审限从备案次日起算。简易程序中无人民陪审员，要有一名审判员担任审理，一定要有书记员。9.第二审人民法院审理案件时，假如认为这个案件依法不应由人民法院受理的，可以直接裁定撤消原判决，驳回起诉。七．关于审判监督程序重要结论总结：1.人民法院决定再审的，应当裁定中止原判决、裁定的执行。2.当事人申请再审，不断止原判决、裁定的执行。【在民诉中，检察院只出现在再审程序中，永远不也许出现在一审、二审程序中。】3.人民法院启动再审程序又有3个主体和途径：各级本院（生效的法院）院长＋审判委员会（院长提交审委会讨论，院长和审委会均不可独自决定再审。4.人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的（裁定）5.非讼程序一律不能申请再审。不服不可以申请再审。

7八．关于执行课堂笔记：1、移送管辖只出现在诉讼中，执行中不存在移送管辖，但存在移送执行。2、执行中存在执行管辖异议，人民法院受理执行申请后，当事人对执行管辖有异议的，应当自收到告知书之日起10日内提出，经审查异议成立的，应当裁定撤消执行案件，告知当事人向有执行管辖权的法院申请执行，所以不存在移送管辖。3、对执行行为的异议（事实上是对法院的监督），掌握：（1）异议权的主体：当事人和利害关系人；（2）必须书面提出异议且向执行法院提出；（3）执行行为的异议的结论：①异议成立的，裁定撤消或者改正执行行为；②异议不成立的，裁定驳回。（4）对执行行为异议的裁定救济和时间：法院第一次审查15日内完毕；当事人不服应当在收到裁定书之日起10日内向上一级法院复议，上一级法院应当组成合议庭，30日内审查完毕。总之：执行行为的异议永远不也许产生再审。4、对执行标的的异议：（1）异议权的主体只能是案外人；（2）15日内审查完毕；（3）结论重要：①异议成立的，由执行机构报院长批准，裁定中止执行。②异议不成立的，裁定驳回，执行程序继续进行。（4）对于执行标的异议的救济，（新增考点）有两种也许：①原判裁定直接对执行标的的处分，结果有错误，此时，当事人或者案外人启动再审程序救济；②假如原判裁定没有直接涉及标的的归属，此时，案外人可以自收到裁定书之日起15日内提案外人异议之诉，申请执行人可以自收到裁定书之日起15日内提申请执行许可之诉。（5）案外人异议之诉的当事人地位：原告：案外人；被告：申请执行人；假如被执行人对标的也主张权利的，申请执行人和被执行人为共同被告。（6）执行人许可之诉：当事人地位：原告：申请执行人；被告：案外人；假如被执行人持反对意见的，案外人和被执行人为共同被告。（最新预测：2023年案例考点。）重要结论总结：1.当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。2.中止和终结执行的裁定，送达当事人后立即生效。（一般的裁定做出即生效）3.案外人异议，审查认为异议成立的，法院裁定中止执行

8（此中止执行的范围：只是对异议的标的物，没有提出异议的部分,仍然可以继续执行。）4.执行担保效果——暂缓执行（相称于中止执行），暂缓执行的期限由人民法院决定，假如担保是有期限的，则暂缓执行的期限与担保期限相同，但最长不超过1年。5.执行回转体现了有错必纠，但不是执行错了，而是执行的根据错了。6.在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可以执行的，不得就第三人对别人享有的到期债权强制执行，即不得再代位执行。九．特别程序重要结论总结：1.人民法院在依照特别程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。注意：不是转化。2.程序审结的案件不合用上诉、再审程序；唯一的救济方法是作出新判决，撤消原判决。3.应当在备案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外（选举日之前审结）。4.除了选民资格案件由起诉人起诉外，其他案件都是由当事人提出申请。非诉三案件一律不存在被告。5.选民资格案件，在选举日的以前起诉，由审判员组成合议庭审理，选举日之前审结。6.被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤消原判决。7.支付令可以留置送达，不能公告送达债务人不在我国境内的，或虽在境内，但下落不明的不合用。支付令不合用：劳务协议，未到期债权；债务数额不拟定。8.督促程序中的债务人异议：①收到支付令之日起15日内履行或在15日内提出异议。②假如期限内不表态，债权人可以申请法院强制执行；③债务人向其他法院起诉，不是异议，不影响效力；④口头异议无效，必须书面。⑤异议的内容：必须是实体上的拒绝。假如只是表白自己无清偿能力,不是异议。⑥异议的效果：支付令，异议前有效，合法提出异议后无效。9.法院决定受理公示催告程序的应当在三日内发出公告，催促利害关系人申报权利，公告时间不得少于60日。公示催告申请人规定撤回申请的须在公示催告前提出，在公示催告期间规定撤回的法院可以迳行裁定终结公示催告程序。

9十．仲裁课堂笔记：1、考试中，有两个以上仲裁机构的地方，有三个深圳、上海、北京。2、关于仲裁庭应当开庭审理，但当事人可以约定不开庭审理。仲裁应不公开进行，当事人可以约定公开进行，但涉及国家秘密的一律不得公开。3、仲裁回避的法律后果：当事人可以申请程序重新进行；是否重来，仲裁庭说了算。4、关于仲裁庭的组成：一人或三人组成的仲裁庭，双方当事人均可以约定。假如是一人必须共同选定，有两种方式：双方共同自己选定，共同委托主任指定；假如是三个人一定不会所有共同选定，为双方各选一名，首席仲裁人由双方共同选定。