浅论违反强制性规定法律行为效力

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1、浅论违反强制性规定的法律行为效力违反法律强制性规定的合同效力如何？许多专业人士都会不加思索地给出一个答案：无效。在司法实践中，依据《中华人民共和国合同法》第52条第5款，对违反法律强制性规定的合同也确实多予以无效认定，甚至绝大多数合同法或民法的教科书都持这样的观点，即，凡是违反强制性规定的契约当然都不具备私法上的效力。究其原因，正是在我国，公权力过于强大，且尽其所能地渗透到社会生活的各个方面和各个层次，政府事务包罗万象，在法律法规中充斥着大量的强制性规定。当然，国家作为社会管理者对私法行为进行必要干预是正当的，但是这种过度强制对私法领域来说却实在

2、不妥。这一做法不仅侵蚀了私法原有的领地，损害了私法的基本价值，还阻碍了社会主义市场经济的发展壮大和市民社会的培育成熟。所以，对该问题的研究和解决是有着强烈现实意义的。第一，在进行探讨之前，需要明确强制性规定这一概念的外延和内涵，以便确定本文所讨论问题的范围和对相关理论进行梳理。强制性规定这一概念可以从效力位阶和规范性质两个方面进行范围界定。从规范的效力位阶上看，基于对我国公权力过于强大的基本国情考虑，应把可作为判断行为效力的规范限制于法律和行政法规。从规范的性质上看，由于公、私法为不同法律体系，违反其效力规定所产生的后果具有本质区别。就违反私法规

3、范而言，是行为欠缺生效要件，未生效且事后可补正，而违反公法规范才是至始无效，故本文所称强制性规定应限于公法范围。第二，在我国违反强制性规定的法律行为效力问题虽然被提及不多，但在德国、日本、台湾等国家或地区的法律中已有大量和系统的讨论。值得注意的事，各国在该问题上的学说、判例虽然各有特殊之处，但其表现出来的主要立法理念和价值取向都是大体相同的。其共同之处主要有以下几方面：（1）各国法律虽然具体规定和学说不尽相同，但总体而言，均认可一个违反法律的私法行为，其公法上的责任和私法上的效力评价，是可分拆开加以区别对待的两回事，或者说，行为虽违法，甚至招致公

4、法上的惩罚，仍未必意味着需否定其私法上的效力。（2）违反行为效力问题是复杂并且难以用单一标准解决的，若要否定行为的私法效力，在遵循形式规则之外，法官还应该努力探求强制性法规的目的，并进行利益衡量，以决定应否予法律行为以否定评价。（3）基于对私法自治的尊重和尽量促进交易行为，对于违反行为，即使要施予否定评价，也应当在“无效”外，尽力寻求是否还有其他更为缓和的否定评价方式。（4）各国法律在此问题上大体秉承着这样一个理念：公法需要对私法进行干预，但是这种干预必须是谨慎的而且适度的。在认同公法干预正当性的同时坚持私法价值对于私法本身的根本性。这不仅仅是德

5、国民法与罗马法，日本民法与德国民法，台湾民法与德国、日本民法间的影响和传承带来的，也是法律制度依社会经济发展而具有的规律。第三，事物的发展、问题的出现在其身后总有一定动因，发掘法规背后的深层次因素，找出判断违反强制性规定行为效力的内在动因，对于判断我国现阶段应该对违反强制性规定的行为给予何种态度是很有意义的。3行为本身只是手段，行为所蕴含的意思才是目的。法律行为就是实现私法自治的工具，而私法自治则是法律行为身后的灵魂。私法自治原则的实现程度与法律行为的自由程度成正比，私法自治原则愈加萎缩亦代表法律行为受到的干预愈加强烈。可见，通过对私法自治原则的

6、把握以考量不同时期违反强制性规定的法律行为效力理论的合理性和正当性是非常有意义的。私法自治理念从罗马法时期就开始产生，到了自由资本主义时期由于该理念与当时自由主义经济思想和政治思想相契合，私法自治原则得以真正确立，其地位也达到了前所未有的高度，成为整个私法体系起支撑性作用的原则。但进入19世纪末20世纪初，经历了世界性的经济危机后，自由资本主义以及该制度下的一系列社会制度受到强烈批判，以个人自由为内核的、代表着对形式正义追求的私法自治原则也被重新审视，受到各方批判。基于对私法自治的理论基础的批判，关于私法自治原则衰落的理论更是首次被提出。但是因为

7、市民社会独立性的存在、自由和竞争为特征的市场经济仍然是经济基础的主体，该原则实际上仍在私法体系中处于核心地位，起着支配性的作用。与私法自治一脉相承的相关制度虽也随之进行着修正，但是其内核和所起作用却同样未变。由此可见，直至今日，在面对违反强制性规定的行为时，尽量维护私法自治原则和该行为的私法效力才是正当而合理的做法。最后，经过比较法和内在动因的分析，笔者将站在我国的立场上，阐明我们应该有的态度和针对该问题的具体判断标准提出设想。在应有态度上，由于我们现在所处的发展阶段，在一定程度上类似于西方国家刚摆脱专制强权的束缚，自由经济得到极大发展的阶段，并

8、且中国传统法制及政治社会是一个私权、私法受到国家权力极度压制的社会，市民社会极度萎缩，其影响延续至今，我国自然应该大力弘扬私法精神，倡导