违反强制性规定之法律行为效力和判断标准

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1、违反强制性规定之法律行为效力和判断标准　　（一）是否有可能存在具体的、类型化的标准？回答“标准是什么？”之前，首先要回答，是否有可能存在具体的、类型化的标准？否则，我们只能退而求其次，无奈地接受一系列或几个抽象的原则！事实上，通过上文的相关论述可知，想要为法官的这种价值补充提供可靠、持久、精确且整齐划一的标准是不现实的。因为，违反法律禁令的法律行为效力的判定根据无非是强制性规定的规范目的、民法上的公平、公正、诚信以及公私法利益的平衡等。而每一处法律强制性规定都各有其规范旨意，即使是同一条强制性规定在不同的案件中适用，其形成的利益格局也会千差万别，效力判断的结果

2、自然也会大相径庭。（二）三项原则性的标准及其细化——退而求其次的标准是什么？4笔者认为，可以从以下三项标准即公平和诚实信用，公序良俗以及比例原则（利益衡量）加以考察。诚实信用表现为是否显失公平。公序良俗包含裁判型公序良俗、法令型公序良俗；其中裁判型公序良俗表现为（1）危害家庭关系的；（2）违反性道德的；（3）射幸行为；违反人权和人格尊重行为的；（5）其他法令之外的公序良俗；（6）交易安全；法令型公序良俗表现为（1）规范对象是否以双方为对象；（2）规范重心为法律行为本身（内容、结果）而非法律行为的外部条件（时间、地点、交易的前提性条件等）是否违法；（3）规范目的

3、是探求具体规定的规范旨意；（4）履行阶段根据履行前还是履行后判断。比例原则表面为均衡性原则、适合性原则、必要性原则；其中均衡性原则为（1）法律本身在法律体系中重要性；（2）当时的社会情势以及人们的意识，法律欲规制的行为的在当时的重要性；适合性原则指否定行为的效力是否有助于达到目的；必要性原则指是否只要进行刑法或行政法的制裁就可以达到目的。（三）为什么三个标准是合理的？首先，这三个标准与司法实践完全契合，有其合理性自不待言。其次，这三个标准是对概括条款规范功能进行解读的必然结果。一方面，通过概括条款可以使得大量管制性的法律能够以一种有序、文明，富有动感的方式进入

4、民法领地，实现国家对经济生活、社会秩序等方面的有效管理——这是公法目标的达成；另一方面，通过保留国家管制性法律的进入“通道”，让各种政策性的行政管理法规留在民法典“体外”，保证民法典的私法“纯洁性”和稳定性，以实现私法自治的理想——这是私法自治的需要；最后，在公法的管制目4标与私法自治的需要发生冲突时，通过对概括条款的“法形成”活动，调和两者的矛盾，使他们得以和平相处，最终保证私法与公法之间流畅的互动。而以上功能的实现分别体现在公序良俗对法律行为效力的评价，民法公平、诚信原则对法律行为效力的评价，以及基于调和需要的比例原则。4再次，三个标准体现了现行法的内在法

5、理。《民法通则》第55条规定了民事法律行为应当具备的三个生效要件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。其中要件（1）和（2）属于民法内部的效力评价标准，法律行为违反之则归入无效；虽然此处没有提及公平和诚信原则，但是既然这两者属于原则，则作为法律行为的效力评价标准实属当然。要件（3）属于本文意义上所使用的公序良俗的内容。虽然在表述上我国立法使用了“社会公共利益”的字样，但一般均认为其“类似于国外立法例中的公共秩序及善良风俗”《合同法》第52条规定了五种合同无效的情形。其中情形（1）（2）（3）兼有内、外两种评

6、价标准。“欺诈、胁迫”、“恶意串通”以及“掩盖”都属于意思表示不真实——内部标准，同时“损害国家利益”、“损害国家、集体或者第三人利益”、“非法目的”属于违反公序良俗——外部标准。最后，比例原则虽然没有明确体现在立法上，法条中也没有关于违反强制性规定之法律行为效力否定性评价的例外规定，但是因为在对一法律行为进行内外评价时必然会出现价值冲突和评价结果不一致的情况，因此在实务中运用比例原则实属必然。4