论违反强制性规定行为之效力.doc

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1、论违反强制性规定行为之效力关键词:法律行为/强制性规定/公序良俗/效力判断内容提要:强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。《中华人民共和国合同法》第52条第5项中的“强制性规定”应界定为公法上的强制性规定,可以说是沟通公法强制与私法自治的“管道”,在性质上为授权法官进行价值补充的概括条款。法院应遵从均衡性原则、适合性原则、必要性原则,将违反强制性规定与违反公序良俗作“一元化”的把握,结合个案的具体情况,灵活地判定违反强制性规定行为的效力。法律行为违反强制性规定时效力的确定,是一个源远流长的问题。罗

2、马法学者以制裁方式之不同,将强制性规定区分为:（1）完全法律（Lexperfecta）,违反时行为无效；（2）次完全法律（Lexminusquamperfecta）,违反时仅行为人受刑事制裁,行为效力不受影响；（3）不完全法律（Leximperfecta）,违反时不受任何制裁；（4）最完全法律（Lexpnusquamperfecta）,违反时行为无效且受刑事制裁。但强制性规定的性质,在罗马法上被认为须依“解释”而定。[1]后世欧陆诸国民法,在实务操作上多秉承罗马法传统,在判定违反强制性规定行为之效力时几乎皆视法律目的而定,而并非一律因

3、违法而否定之。在立法上,《德国民法典》第134条规定:“法律行为违反法律上的禁止者,无效；但法律另有规定者,不在此限。”围绕着该规定的理解与适用,在德国已经形成了形形色色的解释论。《日本民法典》的规定与德国有较大出入,其第91条规定:“法律行为之当事人所作的意思表示与法令中与公共秩序无关的规定不同时,遵从其意思。”但针对违反强制性规定行为之效力问题,日本民法学界却历经了100余年的认识、争论、反思,形成了民法学上极其著名的“法令违反行为效力论”。[2]根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条的规定,违反法律、行政法规

4、的强制性规定的,合同无效。在《合同法》颁行后,人民法院多“恪守”该条规定,判决违反法律、行政法规中强制性规定的合同绝对无效。民法学界亦步立法和司法之后尘,而对何为《合同法》第52条中的强制性规定、法律行为违反强制性规定时其私法上的效力是否必然受到影响、违反强制性规定和违反公序良俗表现为何种关系、强制性规定影响违反行为效力时是否仅有绝对无效这一种选择等问题,尚缺乏研究。笔者在此对这类问题作些探索。一、强制性规定:内涵与外延之确定强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。[3]其用语多为“应当”、“必须”

5、、“不得”、“禁止”等,但由“应当”所提示的法律规定并非总是强制性规定。例如,《合同法》第197、238、270、330等条规定,非自然人之间的借款合同、融资租赁合同、建设工程合同和技术开发合同应当采用书面形式,而根据《合同法》第36条的规定,书面形式仅仅是合同权利义务的证据,很难说《合同法》有关书面形式的规定也是强制性规定,而无非是对当事人的规劝——为了日后权利义务证明之方便,最好谨慎从事、采用书面形式,有学者因此将这类规定称为“倡导性规定”。[4]13强制性规定在规范位阶上是否应有所限定？对此,德国理论界与实务界向采最广义说,主张

6、《德国民法典》第134条中的禁止规定,包括《德国民法施行法》第2条所称的一切法律规定,上至宪法下至行政机关的委任立法,不论联邦及各邦法规均应涵盖。[5]在《日本民法典》制定初期,大审院早期判例也极力区分国家议会制定的法律和地方政府制定的“命令”,违反法律中禁止性规定的法律行为无效,但却不能仅以违反“命令”特别是“府县（警察）令”为由否定行为之效力。[6]该判例立场很快被日本学者末弘严太郎教授指责为缺乏宪法根据,因为日本宪法并没有规定能否通过“府县命令”限制契约自由。如果“府县命令”确实有助于实现《日本国宪法》第9条“确保公共安宁秩序和

7、增进国民幸福”之理想,毫无疑问也可以成为判断法律行为效力的基准。[7]在我国,《合同法》第52条第5项只规定违反法律、行政法规中的强制性规定的合同无效,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条则更明确地将《合同法》第52条5项的强制性规定限定于法律和行政法规之范围,强调不得以地方性法规、行政规章为认定合同无效的依据。而《中华人民共和国民法（草案）》第67条甚至将行政法规也予以摒弃,规定民事法律行为只有在违反法律中的强制性规定时,始生无效之后果。客观而言,将影响法律行为效力的强制性规定限定在法律、行政法

8、规甚至仅仅是法律范围之内,缩小无效法律行为的范围,最大限度地实现私法自治并鼓励交易,其出发点无可厚非。特别是在我国,地方性法规、行政规章中强制性规范诸多,且有些强制相当武断和粗暴,个别行政部门甚至以行政规章规定强制性规范