浅谈商业贿赂特征、表现形式及查处要点

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1、浅谈商业贿赂的特征、表现形式及查处要点[提要]今年，国家将开展治理商业贿赂专项工作作为反腐倡廉六项任务之一，国家工商行政管理总局将其作为整顿和规范市场经济秩序的重中之重的工作，要求加大力度，积极办案，重点查办药品购销、财产保险、旅游购物、商业零售和娱乐服务等行业的商业贿赂案件。...浅谈商业贿赂的特征、表现形式及查处要点　　今年，国家将开展治理商业贿赂专项工作作为反腐倡廉六项任务之一，国家工商行政管理总局将其作为整顿和规范市场经济秩序的重中之重的工作，要求加大力度，积极办案，重点查办药品购销、财产保险、旅游购物、商业

2、零售和娱乐服务等行业的商业贿赂案件。　　一、商业贿赂的概念、法律特征及危害　　(一)商业贿赂的概念　　现在理论界一般习惯将商业贿赂分为一般商业贿赂和回扣两种，回扣是一种比较典型的商业贿赂行为，但并不是所有商业贿赂行为都可以称之为回扣。按照国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条，回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称“帐外暗中”，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不

3、记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。　　可以这样理解，回扣是卖方返还给买方的一定比例的商品价款。不是卖方额外从别处拿出物品和金钱给予买方，回扣款不过是商品价款的一部分。回扣是在商品交易达成之时或之后才实际发生的，而一般商业贿赂则不然，一般商业贿赂在交易之前之中之后都有可能发生，这也是回扣与一般商业贿赂相区别的一点。　　现在，我们反过来再说说商业贿赂的概念。　　随着社会的发展，商业贿赂行为已渗透到了各行各业、各个领域，呈现出多样化与复杂化的发展态势，现阶段的商业贿赂的表现形式随着社会的发展已不再是单一存在的，而往往

4、是交错，混合在一起的，表现出多样性与隐蔽性的特点。而现今工商行政执法人员在查处商业贿赂行为时可遵循的法律法规只有《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，所以我们在案件定性处理时只能从这两部法律法规中寻找依据。　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。　　经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中

5、间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”　　这是唯一的对商业贿赂定性的法律依据，国家之所以把商业贿赂行为在《反法》中给予规定，就说明商业贿赂行为的前提必须是不正当竞争行为。　　在《反法》第八条第一款中规定出了两种商业贿赂行为，即：第一句话，规定的是一般性的商业贿赂行为，构成要件有三：一是商业贿赂的主体　行贿人与受贿人;二是目的要件　销售或者购买商品;三是手段要件　财物手段和其他手段。只要构成这三个要件的行为，就可定性为商业贿赂。第一款第二句话，规定的是特殊的商业贿赂行为，即回扣。并且在这一句话

6、中间用分号将行贿行为和受贿行为分开。回扣的法律特征是：1、回扣是在帐外暗中给予和收受的。2、回扣是一定比例的商品价款。3、回扣是卖方退给买方单位或者个人的。　　在《反法》第八条第二款中规定出了两种行为，即一种是折扣，一种是佣金。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护。佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。这两种行为既然是正常的行为，那么为什么在《反法》中规定商业贿赂的条款中提到哪?关键是看经营双方是如何处理这折扣、和佣金行为的。第二款的第一句也说明了折扣、和佣金若以明示方式入帐，就是

7、一种正常行为。第二款的第二句则说明“经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐”，反之，若不如实入帐，采取帐外暗中的方式，那么就违反了该条款的规定，就构成了商业贿赂。第二款的第三句规定的是接受方的行为，可以同第二款的第二句一样理解。　　下面我们再看国家局颁布实施的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，先从该法规的标题看，就可理解为该法规所列举的条款都是商业贿赂行为和与商业贿赂行为有关的事宜。《暂行规定》第二条是国家局根据《反法》的商业贿赂行为的扩展解释，这条规定的是一般性商业贿赂，也是商业贿

8、赂的基础。　　第五条着重谈了对回扣行为的定性，并且在对行贿行为和受贿行为的表述中，中间用分号隔开。对此笔者是这样理解的，回扣必须是卖方在销售商品时在帐外暗中给予对方单位或个人的，必须是商品价款的一部分。这就构成了商业贿赂的行贿行为，而对于接受回扣的对方，则看他对该回扣是如何处理的，如按法定科目入帐，并且入的是法定帐，就是我们所说的明示入帐，虽然