国际私法论文“浅析先决问题”

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1、浅析先决问题·摘要国际私法作为独立的法律部门，它是以涉外民事法律关系作为自己的调整对象，并且是在内外国民事法律关系发生冲突的情况下，解决其法律适用的问题。当两个或两个以上的法律在调整同一涉外民事法律关系时法律之间会产生适用时的矛盾，冲突规范就是在法律适用矛盾时指明应适用哪一国法律作为准据法并调整实体法律问题。但在实际运用冲突规范解决法律实体问题时，还必须先解决一系列其它问题诸如：识别、先决问题、反致问题。然而这其中先决问题是最先要解决的问题。·关键词：冲突法律规范，准据法，先决问题，主要问题先决问题最早是由德国法学家梅

2、西奥和汪格尔在1932年至1934年间提出来的。对于先决问题的确切涵义主要是指在国际私法中有的争讼问题的解决需要以另一个问题的解决为条件。并且把争讼问题称为“主要问题”或“本问题”，而把说要解决的问题称之为“先决问题”。对于什么是先决问题，怎样才能构成国际私法中的先决问题。我国一般认为要构成冲突法中的先决问题，必须具有三个构成要件。第一，先决问题对于主要问题来说，其本身的相对独立性。也就是说它可以作为一个独立的问题向法院提出，并可以根据一条冲突规范找到确切的准据法，解决实体问题。第二，主要问题以法院过的冲突法，应适用外

3、国法作为准据法。那么为什么要适用外国法作准据法呢？这是因为如果适用内国法而不适用外国法，则主要问题将不再具有涉外因素，无法产生法律冲突，更无法构成国际私法领域的先决问题。第三，依照主要问题准据法所属国应适用于先决问题的冲突规范和以法院过适用于先决问题的冲突规范，会选择出不同的国家法律作准据法，并且会得出不同的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。在完整认识了先决问题之后，关键是究竟援引法院国的冲突规范还是以主要问题的准据法所属国的冲突规范来解决先决问题。目前各国司法实践做法不一，学说上形成了尖锐对立的两派。一派是以梅

4、西奥、汪格尔为代表的主张以主要问题准据法所属国冲突规范来适用先决问题的准据法，认为这样才能协调与主要问题的一致判决；另一派是以拉布、莫利为代表的主张以法院国的冲突法来适用准据法，这种主张等于把先决问题作为一个单独的问题来对待，其优点在于可以实现判决的内部统一。但是在选择先决问题的准据法时，我们认为应当综合考虑以下问题。（1）倡导平等的方式协调国家之间的利益冲突。国际私法作为一个独立的法律部门，其本身就是依靠调整涉外民事法律关系达到协调内外国之间的利益平衡。首先，要求我们对先决问题具有普遍的管辖权，并且要承认内外国人内外

5、国法平等的法律思想，协调我们各自的利益关系，尊重他国的管辖权利益，适当的限制法院地法的适用扩大化。（2）以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突。国际私法作为平衡私主体件利益冲突的重要法律部门，主要通过有管辖权过的冲突规范指引其所适用的准据法以确定当事人之间的权利义务关系。私法的重要特征就是尊重当事人之间的自由选择，即私法自治原则。通过当事人的选择，可以排除先决问题适用冲突规范的两难，快速地作出判断，有利于法官正确地使用准据法，节约司法资源。为了更公平、公正地解决先决问题，应当找到与先决问题有最密切联系的冲突规范，并

6、以此寻找到最为恰当的准据法，以求达到公平、公正地解决当时之间的利益冲突。（3）适当地保留公共秩序原则。无论是选择主要问题准据法所属国的冲突规范还是选择法院国的冲突规范，当适用的准据法与该国的社会公共秩序、公共利益、道德规范、善良风俗等利益冲突时，该国可以拒绝准据法的适用，以保护该国的国家利益。综上所述，我们在解决国际私法中的先决问题时，必须首先考虑本国对此问题是否具有普遍的管辖权，只有在恰当的行使管辖权时，才能对先决问题适用最为恰当的准据法，才能有利于主要问题的解决。在适当的运用管辖权原则下，应综合考虑当事人的意思自治

7、、与先决问题有最密切联系的准据法，同时要适当的尊重该国的公共秩序，以求公平、公正地解决先决问题的法律适用问题，恰当地协调内外国之间的利益冲突。·结论先决问题作为准据法确定中的几个一般性问题，对于主要问题的准据法适用扮演着重要的角色。在对先决问题具有管辖权的原则下，应综合考虑在先决问题中应当考虑的原则，选择最为恰当的准据法，以求更好的解决主要问题。这对于完善国际私法以及促进国际私法的发展具有重大的意义。·注释：杜涛、陈力《国际私法》复旦大学出版社2004年版李双元、欧福永《国际私法教学案例》北京大学出版2007年版