药监行政处罚自由裁量的酌定情形

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1、药监行政处罚自由裁量的酌定情形XX市威远食品药品监督管理局晏小玻 　　药监行政处罚自由裁量指药监部门对当事人的违法行为根据相关的法律、法规、规章结合当事人违法的事实、性质、情节以及社会危害程度对当事人的违法行为是否给予行政处罚、给予何种行政处罚和给予何种处罚幅度的行政处罚等问题在行政职权范围内进行裁量，并作出行政处罚的权限。药监行政处罚自由裁量遵循的基本原则是《中华人民共和国行政处罚法》第四条“设定和实施的行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，由于药监部门成立相对较晚，各种法律、法规尚在不断的修

2、订和完善中，在此原则的基础上与药械相关的法律、法规很少涉及供执法人员在具体的行政处罚中作自由裁量的情形，药品监管部门2003年2月17日实施《药品质量监督抽验管理规定》第四十三条、四十四条、四十五条规定了“生物制品、血液制品、注射剂品种是劣药”、“一年内被发现两批以上是劣药”、“不按规定投料的劣药”等按劣药情节严重作自由裁量的十种情形，在具体行政处罚中具有较强的操作性，但是该规定现已废除，由药品监管部门XX年7月21日颁布实施的《药品质量抽查检验管理规定》所代替，新的《药品质量抽查检验管理规定》也去掉了这些可操作的自由裁量情形。目前药

3、监行政处罚自由裁量具有可操作性的较为明显的法规仅有《药品管理法实施条例》第七十九条规定从重处罚的六种情形和第八十一条规定的免责情形，其他从轻、减轻或不予行政处罚情形仅能依据行政处罚的母法《中华人民共和国行政处罚法》第二十五条、二十六条、二十七条和三十八条的规定进行自由裁量，涉及此四条的法律条文中，客观的法定量化情形相对偏少，在行政处罚中遇到的各种具体情形必须由执法人员根据自己对法律条文的理解、认识进行自由裁量，由于执法人员对法律条文的理解、认识不尽相同，对同一违法行为的处罚作出的自由裁量也不尽相同，行政处罚的公平、公正性就受到质疑，而

4、行政机关作出的行政处罚决定一经引起行政复议或行政诉讼，若其决定被撤销、变更，纠正，构成行政执法过错，按照《行政机关公务员处分条列》、《四川省行政机关工作人员行政过错责任追究试行办法》执法人员必将承担行政执法过错责任追究的风险。 　　XX年5月1日实施的《四川省药品监管行政处罚自由裁量权适用规则》和《四川省药品监管行政处罚自由裁量实施标准》规定了药监行政处罚自由裁量从重、从轻、不予处罚的多种情形，《适用规则》的第八条规定了五种不予处罚的情形、第九条规定了六种减轻处罚的情形，第十条规定了八种从轻处罚的情形，第十一条规定十二种从重处罚的情形

5、，第十二条和《实施标准》规定了在法定量罚幅度、范围内进行自由裁量的具体操作，《适用规则》和《实施标准》的实施对四川省药监行政处罚自由裁量有很大的指导意义，具有很强的操作性，同时也规范了执法人员在行政处罚中自由裁量的行为，减小了执法人员自由裁量的过错风险。就药监行政处罚自由裁量的法定情形《中华人民共和国药品管理法实施条例》、《适用规则》和《实施标准》已很清楚的明文规定，笔者就不再探讨，这儿与大家探讨一下药监行政处罚自由裁量常见的几种酌定情形。 　　所谓酌定情形，就是目前与药械相关的法律、法规、规章以及规范性的文件对该违法情形无明文自由裁

6、量规定，但是根据行政处罚立法宗旨和精神，执法人员在自由裁量时应当综合考虑的违法情形，以对当事人作出准确的判罚，充分体现行政处罚的公平、公正性和“过罚得当”的立法本意。笔者就当事人的违法动机、违法手段以及《药品管理法实施条例》八十一条免责条款三方面浅谈怎样根据当事人违法的酌定情形作出准确的自由裁量。 一、违法动机 　　当事人的违法动机即违法行为是否具有观故意性，当事人的违法动机是药监行政处罚自由裁量时应当考虑的一个重要情形，对有主观故意的违法行为应从重处罚。如同样是销售、使用假药案，在假药购进过程中都索取了供给方的资格证明文件和合法的购

7、进凭证，并进行了药品质量验收验明了药品的合格证明和其他标识，在储存、销售、使用过程中也都没违反《药品管理法》、《药品管理法实施条例》的有关规定，并有充分的证据证明其不知道销售使用的药品是假药，也就是说当事人的行为符合《药品管理法实施条例》八十一条规定的免责情形，但是一种情况是购进的假药和同一生产企业生产的同品种、同规格的药品市场价格相差甚大，其购销利润远远超过药品的常见利润，企业没提出质疑，没进行认真的考核论证，只因供方的药品廉价，有暴力可图，甚至有关人员吃了“回扣”就冒然购进，后经查实为假药，这种行为当事人就具有主观故意性，既是当事

8、人的行为符合《药品管理法实施条例》八十一条规定的免责情形，对当事人的违法行为也不能适用《药品管理法实施条例》八十一条进行免责，该免责条款最后一句“但是，可以免除其他行政处罚”，而没规定“应当免除其他行政处罚”，这就给执法