外商bot方式投资中国水务法律风险研究

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1、外商BOT方式投资中国水务法律风险研究　　[摘要]BOT成为目前外商投资我国水务市场的主要方式，但因我国BOT相关立法粗陋，政府信用风险较大，以及水务市场的半市场化，导致外商BOT方式投资中国水务市场面临诸如投资回报等多重法律风险。本文详细分析了外商BOT方式投资中国水务市场的法律风险及其内在法理。 [关键词]BOT水务法律风险外商投资 　　Abstract:BOThasbeenthemaininvestmentmodeforforeigninvestorstoinvestinChinesewaterindustry,butsuchinvestmentmodeisfac

2、ingwithvariouslegal.risksarisingfromthecoarselegalrules,unfaithfulgovernmentandhighlyregulatedwatertreatmentmarket.ThisarticlemainlyanalysesonthelegalrisksandtheirinherentjurisprudenceinvolvinginBOTprojectsinitialedbyforeignersinChinesewatertreatmentmarketindetails. 　　KeyWords:BOTWaterIn

3、dustryLegalRisksForeignInvestment 一、引言：洋水务败给低效的BOT法律环境 　　1994年，我国开始研究BOT在基础产业领域应用的问题，不少外国投资者也拟采用BOT模式参与中国的经济建设。在此背景下，原对外贸易经济合作部于1995年发布了《关于以BOT方式吸收外商投资的有关问题的通知》。国家计委、电力部、交通部在1995年联合下发了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》。这两个《通知》构成了我国目前指导BOT项目试点工作的主要依据。目前，根据该《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》进行的“外商投资特许权项目试

4、点审批”现已经被国务院取消。 　　后来，各部门又陆续发布了一系列与此有关的行政规章，其中主要包括：1、1997年4月16日，国家计委和国家外汇局发布了《境外进行项目融资管理办法》；2、XX年5月1日建设部发布实施的《市政公用事业特许经营管理办法》；3、2002年9月10日原国家计委、建设部、国家环保总局发布《关于印发推进城市污水、垃圾处理产业化发展意见的通知》；4、2002年9月10日国务院办公厅发布的《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》。其中最后一个文件对BOT投资方式的法律环境影响甚大。 　　总起来看，目前我国关于BOT投资方式的法律规则可谓甚

5、不健全：第一、法律阶位较低。主要规则的制定机关为国务院办公厅或各主管机关，非全国人民代表大会或其常务委员会。因此，从法律渊源角度来说，属于国务院规范性文件或国务院下属的各部委制定的规章、制度，法律阶位较低。第二、条文内容相当简陋，存在许多立法空白。法律规则条文不仅数量少，而且内容简单，对于BOT项目运作过程中遇到的诸多疑难问题均未涉足。这种法律规则上的模糊或空白给了执法和司法机关以充分的自由裁量空间。第三、某些条文相互矛盾。第四、法律规则用语含糊，缺乏明确性。现有的BOT投资方式相关规则却在很多关键问题上采用了诸如“鼓励”、“支持”等含糊其词的用语，让当事人无法据此判断

6、规则的可适用性。比如《国家计委、建设部、国家环保总局关于推进城市污水、垃圾处理产业化发展的意见》第三条即规定：“鼓励城市政府用污水、垃圾处理费收费质押贷款，筹集部分城市污水管网和垃圾收运设施的建设、改造资金。”从字面上看，似乎允许当事人进行收费权质押，但限于该《意见》的效力层级，又未能给收费权质押的法律效力以明确的肯定。这种情况下，当事人到底是否可以运用收费权质押变就颇费思量。粗陋的法律规则，伴之以地方政府和部分外商的不规范行为，导致了外商在中国水务市场投资上的大溃败。 　　二、BOT方式投资中国水务市场法律风险纵览 投资收益风险：付出是否就有回报？ 1、水价：投资回报

7、的命门 　　外商投资中国水务市场的回报主要取决于水价。水价的确定和调整方式直接影响投资回报。目前，中国的水价仍处于管制状态，定价由政府主导，采用价格听证会制度，根据保本微利原则收取自来水费和排污费。我国新《水法》中规定供水价格应当按照补偿成本、合理收益、优质优价、公平负担的原则确定。XX年国务院办公厅36号文件《国务院办公厅关于推进水价改革促进节约用水保护水资源的通知》，首次明确规定了水价的四元组成。 　　全国各地水价相差很大，大中小城市水价差距也很大。2002年实行污水处理收费制度的城市中，收费标准最高的是苏州市、常州市，均为1.15元