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1、BOT投资方式的法律思考 摘要 BOT是一种新兴的投资方式。这种投资方式具有独特的法律特征、法律性质以及基本法律关系和法律适用问题。BOT投资方式缓解了东道国政府基础设施急需建设和资金困难的矛盾,同时也带动了资本输入国国民经济、科学技术和管理水平的提高。我国应尽早制定BOT法,以对实践中的BOT投资方式进行规范和指导。 关键词 BOT投资方式 法律性质 法律关系 法律适用 作者简介 郭德香,郑州大学法学院讲师、法学硕士。(郑州 450052) BOT投资方式是本世纪80年代以后在国际上兴起的一种新的投资合作方式。对于
2、BOT,目前大家还比较陌生或者认识尚不统一,这与我国引进BOT的时间短、还未形成适合我国国情的BOT理论体系有一定关系。因此,我们需要对之进行分析、研究和进一步探讨。 一、BOT投资方式的含义界定 什么是BOT投资方式?这是研究其它问题之前需要首先明确的问题。有人认为BOT是一种工程承包方式和国际技术转让方式,有人则认为它是一种项目融资方式。土耳其总理奥扎尔在80年代初期首先对BOT名称的含义进行了解释1,认为BOT是“建设——拥有——转让”(Build——Own——Transfer)和“建设——经营——转让”(Build——O
3、perate——Transfer)形式的简称。现在,较为完善和普遍的BOT方式应该是指后一种形式,其中文含义是指东道国政府将那些急需建设而又缺乏资金的公共基础设施项目,如公路、桥梁、隧道、港口码头、供排水系统、废水或垃圾处理等建设工程项目,通过招标或洽谈,签订特许协议,由某些民营企业(主要是外国投资者)投资设立的项目公司负责筹集资金,提供技术管理人员,建设东道国政府急需的特定工程。项目公司在项目建成后的特定期限内,拥有、运营和维护该项设施,有权通过收取使用费或服务费回收投资,并且获取合理的利润。特许权期限届满后,该项设施的所有权即无
4、偿移交给东道国政府。BOT投资方式实际上是政府和私人企业之间就基础设施建设所建立的特许权协议关系,是“公共工程特许权”的典型形式,其在实际运用中还演化出许多类似形式。根据世界银行《1994年世界发展报告》,BOT还有BOOT(Build——Own——Operate——Trarsfer)和BOO(Build——Own——Operate)两种方式。 BOT投资方式的产生,可以追溯至公元前三世纪罗得法(Rokdes)的有关规定,这在雅典法中有所记载,如当时通行于地中海地域的关于“海商借贷”(MaritimeLoan)的规定2,即以海运
5、提单作为抵押的借贷制度的内容。在BOT投资方式下,承包商或发展商自己向银行或其它金融机构借贷,靠项目建成后的收益与该项目资产的担保得到回报。这种金融借贷性的项目投资与“海商借贷”的规定相类似。第二次世界大战之后,各国纷纷加强本国的基础设施建设。发达国家在进行资本与技术的输出过程中,其所采取的合资经营、合作经营等形式受到东道国尤其是发展中国家资金不足的限制,而资金和技术输出的强烈要求,又迫使其不得不考虑采取其它方式,加之发展中国家因急需资金和技术,又不得不多方引进资金,于是BOT这种自筹资金能力强、无须资金担保的投资方式便创造性地应运
6、而生,并且很快发展、盛行起来。它不仅解决了东道国资金短缺的困难,完成了东道国因资金困难不能完成的工程项目,也使东道国比较容易地引进了先进技术,学到了先进的管理经验,并且培养了技术骨干和技术工人,促进了东道国国民经济和科学技术的发展。 二、BOT投资方式的特征 1.BOT投资方式是一种合同安排。 按照菲律宾的《BOT法》定义,BOT投资方式中项目发起人与承办人进行的设计、融资、管理、维修等行为都是通过合同方式实现的3。1992年修改后的越南《BOT法》规定,BOT合同是一种凭证,是由外国公司或个人与越南政府在指定的期间内签
7、订的建设基础设施项目并对其进行商业经营的一种文件4。该法并进一步明确了这种合同安排的法律效力。我国外经贸部发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》和国家计委、电力部、交通部发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》中,将BOT投资协议理解为特定的类似于国有土地使用权出让合同,它由政府与发起人之间的特许合同和其它如借贷合同、工程建设合同、经营管理合同、回购合同等合同组成。可见,BOT投资方式是一种合同安排,这种合同安排的一方为主权国家政府,另一方为外国国民或公司、企业。基于这种合同,外国投资者得到东道国政府
8、的特别许可,享有并行使专属于东道国政府的某种特权。 2.BOT合同双方主体一方为东道国政府,另一方为外国私人投资者或者外商企业。BOT投资方式涉及一国公共基础设施,所以合同主体一方必须是政府或者受政府委托或授权的组织,但作为BOT
