1596.论法律原则在行政审判中的直接适用——寻找司法克制和司法能动平衡点的一种尝试

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1、论法律原则在行政审判中的直接适用——寻找司法克制和司法能动平衡点的一种尝试[摘要]司法能动和司法克制是法官审判中的两难选择，如何找到两者之间的平衡点很重要。以行政审判为例，有条件的把法律原则引入行政审判，作为判决的直接依据加以适用很有必要性。法律原则在行政审判中直接适用要注意，应以规则的适用为主，法律原则的适用为例外。要尽量适用已经成文化的法律原则，要对直接适用法律原则的理由进行充分的说理论证。[关键词]司法能动主义；司法克制主义；行政审判；法律原则TheDirectUseofLegalPrincipleinAdministrativeJud

2、gement-------AtrialoffindingbalancepointbetweenjudicialactivismandjudicialrestrainAbstractJudgeshavedifficultieswithchoicebetweenjudicialactivismandjudicialrestraintinjudgement,So,Itisimportanttofindbalancepointbetweenthem.Asadirectfoundationofjudgement,Itisnecessarytoapply

3、legalprincipletoadministractivejudgement.Inpractice,theuseoflegalrulesisprincipleandthelegalprincipleisexception.Additional,Itisbettertousethelegalprincipleswhicharewrittenmelts.Atlast,Weshouldgiveadequatereasonstodemonstratewhyweusethem.KeyWords:judicialactivism;judicialre

4、strain;administractivejudgement;legalprinciple一简单命题背后的复杂问题与英美法系判例法传统中的法官造法不同，大陆法系更强调法官对成文法的严格遵循，相应地，在大陆法系国家，对法律的价值判断主要由立法者在法的制定过程中完成，留给法官自由裁量的余地很小。法官判案的过程被简单的归结为形式逻辑推理的过程，即以确定的法律规范作为大前提，具体的案件事实作为小前提，所得结论就是本案的判决结果。在这一过程中，法官的地位中立而消极，被视为机械适用法条的工具，法官作为一个活生生的现实人的政治立场、道德判断都被隐藏在这一

5、简单命题的帷幕之后。正如西塞罗所说“法官是会说话的法律，法律是不会说话的法官。”6特别是德国的潘德克吞学派，更是把立法者运用理性构筑万能法典的能力夸大到极致，认为法律可以像自动售货机一样，只要把事实输进去，法律就可以自动吐出判决书来。按这种理论，法官甚至成了多余的人。但我们不禁要问，在司法实践中，法官真的是或者应该是法律规则的奴隶，只能扮演着将法条运送到判决书上去的搬运工角色，抑或法官可以有所作为，在带着枷锁跳舞中发挥自己的能动性，在严格依法审判和实现个案公正之间搭建一座桥梁？对这一问题，不同观点的人有不同的回答，在司法克制主义者看来，法官的

6、作用仅限于前者，即便严格使用规则将导致严重的个案不公，也不能因此放弃对规则的遵循而动摇法的安定性。而在司法能动主义者看来，答案无疑是后者，法官为了追求实现法的目的性而在个案中绕过甚至推翻某个具体法律规则的做法是允许的。当然，两种做法各有利弊，司法克制主义的弊端是“一叶障目，不见泰山”，只是死盯法条，不能将法律作为一个有机的整体去看待，容易导致对法律形而上学的理解，但它的优点是可以有效地限制法官的恣意擅断、维护法的安定性和可预测性，树立司法的权威。相应地，司法能动主义的弊端是，如果听任法官不顾规则的约束而动辄运用自己的价值判断，法律将会沦为道德

7、和政策的婢女，成为法官手中可有可无的摆设，法律的严肃性将荡然无存。但司法能动主义的优点也很明显，它有效的克服了法的僵化和滞后，在不修改法律的情况下使之适应社会的需要。这种司法操作中克制与能动的两难性在现阶段的中国表现得更为突出，尤其是在我国的行政审判中。一方面，由于各方面的原因，我国在较长一段时期不重视行政法制建设，很多政府行为完全是靠政策，导致行政管理的灵活性有余而刚性不足。这与行政法治的要求是相违背的，因为行政法治的实质是规则之治，《中华人民共和国行政诉讼法》第4条明确规定，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。这里的法律首先

8、是指国家颁布的成文的法律法规。如果在行政审判中抛开规则一味的考虑政策的需要，将会导致法律虚无主义的后果。鉴于此，有意识的采取司法克制主义，对监督行政机关严格依法行政