论网络知识产权侵权的涉外管辖

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1、论网络知识产权侵权的涉外管辖张玲:论网络知识产权侵权的涉外管辖摘要：随着互联网在世界范围内的迅速发展，发生在网络空间的知识产权侵权案件也日益增多。网络的介入给传统知识产权法的专有性、地域性、时间性等特征带来了巨大冲击和全面革新。管辖问题是解决诉讼的首要问题，网络空间的虚拟性、开放性、全球性等特点，使司法管辖区域的界限变得模糊，也使传统的管辖权依据难以适用。如何确定网络知识产权的涉外管辖权问题凸显出来，本文通过对管辖权新理论的研究以及我国立法的评析，对完善我国网络知识产权侵权纠纷的涉外管辖原则提出了建议。关键词：管辖权网络空间知识产权一、管辖权新理论的发展国际私法中的管辖权（J

2、urisdiction）是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民事、商事案件的权限。传统管辖权理论主要有：属地原则，属人原则，协议管辖原则。传统的管辖权依据的构成要素是：A．该因素自身有时间或空间上的相对稳定性,至少是可以确定的；B．该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。在因特网兴起之际，网络空间的开放性和全球性，使得各个国家的司法管辖区域的划分模糊化,因而无法确定他们与管辖区域的物理空间的关联性，各国的司法主权也进一步弱化，传统的确定管辖权的规则受到动摇。因此，许多学者提出了一些管辖权新理论。（一）新主权理论新主权理论以美国的约翰逊（Da

3、vidR.Johnson）和波斯特（DavidG.Post）为代表，又称“网络自治论”。该理论认为，由于网络空间的特殊性，应该承认网络空间与物理空间不同，是一个特殊的空间，并且按照自己的规则运行。网络之外的法院管辖应当被否定，应当创设新的网络主权，一旦进入网络的虚拟世界，则应适用网络世界的网络法，而不再适用现实中各国不同的法律。笔者认为“新主权理论”充分考虑到了网络空间的特殊性，并据此提出创设网络主权等一系列新的主张，这在一定程度上有利于网络的自由发展，但其在现实中不具备可操作性。首先，网络社会与现实生活密切相关，它是人与人之间在另一个空间的延伸，故不可能完全摆脱国家的管理和

4、控制。其次，所谓的“网络法”只是行业道德和技术标准的混合物，尽管行业道德和技术标准可能在一定的程度上影响法律，但他们永远不能替代法律。再其次，无法确定“网络空间法律制度的权力控制者，ISP尚不具备制订网络法律的合法权力。最后，各个国家是不可能放弃象征其主权的司法管辖权的。（二）第四国际空间理论“第四国际空间”理论又称“管辖权相对论”，是以美国斯坦福大学DarrelMenthe博士为代表提出的，他的主要观点是：网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就像公海、国际海底区域以及南极洲一样，应在此领域内建立新的管辖原则；任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间的任何人和任何活动，

5、其程度方式与该人或该活动进入主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应；网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭，法院的判决也可以通过网络的手段加以执行。笔者认为，该理论存在明显缺陷，它夸大了网络空间的独立性，意图依靠技术来解决网络管辖问题，将各国对整个网络空间的管辖权的大小由各个国家接触和控制网络的范围来决定，会导致各国法院抢夺管辖权情况的发生，而技术落后国家的管辖权难免受到剥夺，显然很难实现网络管辖权的有序、公正。（三）网址管辖依据论该理论认为：网址具有相对的稳定性，它的变更通过服务器来进行，需要一定的程序，所以在特定的时间段内，它的位置是可以确定的。网

6、址受制于其ISP所在的管辖区域，网址活动涉及到其他网络参加者时，与其他参加者所在区域形成接触，网址是比较充分的关联因素。因此，网址应当成为新的管辖基础。笔者认为，网址作为新的管辖基础，既符合传统管辖权依据认定的理论，也颇具建设性。但这一理论在网址性质的认定以及管辖依据等的认定上存在争议，并进而导致了法律适用中的不确定性。另外，由于网络的虚拟性，大量的个人资料填写都是不真实的，而这种不真实性无疑会冲淡网址的确定性，从而使网址失去确定管辖的效用。最后，直接将网址作为管辖权基础，并未将问题理清，应当进一步明确网址是作为认定侵权行为地的依据或是认定被告住所地的依据，并将其作为传统管辖

7、权的基础因素来讨论，比较协调的纳入原有的理论，方为比较合理的方法。（四）取消侵权行为地作为识别因素的理论该理论认为，网络侵权案件中侵权行为地的确定性很弱。如果就扩大一国主权范围的角度来考虑，将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的，这是各国尤其是技术强国愿意采取的作法，但势必造成国际司法管辖权的冲突，不利于案件的解决，也不利于建立国际司法秩序。笔者认为，该理论过于极端。首先，侵权行为地是侵权案件的重要特征，长期以来侵权行为地就作为确定管辖权的重要因素被广泛应用。因此，放弃侵权行为地管辖，既不符合人们长