论涉外离婚诉讼的管辖权

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1、论涉外离婚诉讼的管辖权隹八、*八、、【内容摘要】涉外离婚诉讼具冇特别的管辖权规则，我国现冇的国际离婚管辖权体系非常不完善。国籍、住所和惯常居所构成常见的离婚诉讼的管辖依据，不同体系可以赋予它们不同的重要意义。参照箸名的国际性法律文件，一•国应当以被告惯常居所、原告惯常居所和原告国籍为棊础，构建内在协调的涉外离婚诉讼的管辖权体系，我国现行的国际离婚管辖权体系也应循此进行一番重构。【关键词】涉外离婚诉讼管辖权一、引言涉外离婚的管辖权问题在离婚冲突法中貝有特别重要的地位，以至于我们不得不对它特别关注。在普通法系

2、国家，离婚只适川法院地法，离婚的法律选择从来就不是个重要问题,因而法官、学者很少作这方而的讨论。相反，他们将注意力集中在离婚诉讼的管辖权和对外国离婚的承认问题上，而承认的重点也在于审查外国法院冇无合格的管辖权。在欧洲大陆国家，离婚的法律适用多以本国法为基本规则，管辖权问题不如普通法系国家那么突出，但与其他领域的管辖权问题相比，离婚诉讼的管辖权往往受到特别的重视，这与离婚诉讼的性质冇关。就纯粹的夫妻身份而言，常见的诉讼形式冇离婚、分居和婚姻无效这三类，通常被并称为婚姻诉讼，其中离婚诉讼最为常见。在一般的民事

3、诉讼屮，原告诉被告是以自己的权利被对方侵犯为理由，而在离婚诉讼中，虽然也是原告诉被告，但实际上“诉”的意味并不强烈，原因是各国离婚法多采破裂主义，只要存在婚姻破裂的客观事实，原告就可以请求法院实现白己的离婚权利，这与被告有无过错行为并无必然联系。因此，离婚诉讼的特别性质使得它有特别的管辖权规则，最突出的表现是不再以“原告就被告”作为离婚管辖的一般原则，夫妻任何一方与法院地国的适当联系均足以使法院享有离婚诉讼的管辖权。在分析离婚诉讼的管辖权问题时，我们将首先分析一些常见的管辖依据，并阐明各管辖依据Z间的关系

4、，在此:基础Z上尝试建立合理的离婚诉讼的管辖权体系，进而对我国现有的离婚管辖权规则作出适当的评价和建议。二、常见的离婚诉讼的管辖依据历史上，离婚诉讼的管辖依据曾经有很多，但有一些在今天己经消失不见了，其小最典型的有两个，一是婚姻缔结地，一是与婚姻过错行为有关的连结因素。婚姻缔结地作为管辖依据，其理论基础是婚姻合同理论，即将婚姻视为一种普通的合同，离婚即是合同的解除,因此,离婚应受婚姻缔结地的法律支配，同时，也应由婚姻缔结地法院行使离婚诉讼管辖权。婚姻缔结地的管辖权规则曾得到普通法系国家的支持和实行，但随着

5、婚姻介同理论的衰落,该规则已经慕本被放弃，它对离婚管辖权的影响是微乎其微了。婚姻过错行为作为离婚管辖依据遭受了儿乎与婚姻缔结地相同的命运，它也曾在一些普通法国家实行（尤其是苏格兰地区），其理论基础是离婚的惩罚性质，即认为离婚是对婚姻过错行为的惩罚，因而将离婚诉讼管辖权赋予婚姻过错行为发生地法院或者是过错方在实施婚姻过错行为时的住所地或居“南京大学法学院讲师，法学博士。所地法院。今天，现代婚姻法已经不再将离婚视为对过错行为的惩罚扌E施，以婚姻过错行为为离婚管辖依据失去了其理论基础，在实践屮也很少冇国家支持了

6、。综观现代各国关于离婚诉讼的管辖权规则以及有关的国际立法，常见的管辖依据有三个,即国籍、住所和惯常居所，下而即分别阐述Z。（一）国籍在离婚领域，以国籍为管辖依据的国家数量很多，这包括绝人多数的欧洲人陆国家和受大陆法系影响的欧洲以外的国家。从联系的角度看，国籍更多地体现了口然人和特定国家Z间的政治联系和文化联系,而不是更为实质的经济联系，因此，在一般的国际民商事案件中，国籍往往被认为是过度的管辖依据。例如，1968年布鲁塞尔公约针对《法国民法典》第14条和第15条，明确禁止国籍在公约适用范围内成为一般管辖的

7、依据。然而，在婚姻家庭领域，国籍作为管辖依据的合理性则得到普遍承认，这主要冇如下三个理由：其一，法院Z设立是为了其国民的利益，故应当承担起向本国国民提供司法救济的责任，也就是说，一国法院应当首先为其国民提供保护。这种观点理所当然地认为本国司法无比优越，而对外国的司法却持怀疑态度，这与国际私法尊重各国法律、主张各国法律平等的观念大相径庭。其二，在许多情况下，本国法院的管辖确实符合当事人的利益，例如，当事人的居住地国尚无关于离婚的规定，或者该国的司法体制无法令人信任等，此时，当事人白然而然地会向其木国法院求助

8、，尽管他现在所居住的国家才是他实际的生活中心。这种观点有其合理之处，至少在夫妻双方都保留着他们的共同国籍、与本国的联系未曾割断之时，应当允许他们向本国的法院寻求救济。其三，以国籍为离婚诉讼的管辖依据有助于离婚管辖权与法律适用达成一致。如前所述，在管辖权规则中采用国籍的人多为欧洲人陆国家，它们在离婚及分屈的法律适用中也以本国法为基木规则，木国法的适用和国籍的管辖相配合，法院就町按照内国法的规定向本国人提供婚姻救济，既可保证本国法