第一章 商法学导论 - EduWest.ppt

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1、商法学（上）主讲教师：杨胜玲第一章商法概述辅导课程一主讲教师：杨胜玲导言主要学习内容：一、“商”的概念二、商法的概念三、商法的特征四、商法的基本原则五、商法的调整对象一、商的概念（一）商概念的发展最早，商是一种计时单位，一商即为一刻。后来，商又被用指“估量”、“推测”，并发展为与量合用，进而引申出协商的意思。在经济生活中，人们最早是在相互交换和互通有无这一意义上使用商概念，商即买卖或交易。它最早与偶然的贸易活动联系在一起，交易的标的是简单的生活必需品，以互通有无，满足简单生活需要以维持生存为目的，而不以营利为目的。随着商品贸易的发展，交易规模的扩大，一个以从事交易活

2、动为职业，并从中获取一定利益的阶层出现了。此时，商逐渐成为一种以营利为目的的活动，是产品由生产者转移到消费者的渠道和桥梁。经济学意义上的商，即买卖商或固有商。（二）经济学意义上的商经济学意义的商实际上是对现代社会生产过程中某一部分经济活动(即商品流通活动)的理论概括。指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易，调剂供需，而从中获取利润之行为。（三）法学意义上的商现代商法上所称的商是指营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业之总称。这就是说，商是对营利性主体从事的各种活动之概括；商是对各种持续性营利行为之概

3、括；商是对各种营利性营业之概括。（四）商的分类1、“固有商”，学说中又称为“第一种商”，即直接媒介财物交易的商事活动，主要包括商品交易、证券交易、票据交易以及海商交易等等。2、“辅助商”，学说中又称为“第二种商”，指间接媒介货物交易的商事活动，它是使“固有商”得以实现其目的的某种辅助行为，包括如货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等等。3、“第三种商”，指虽不具有直接或者间接媒介货物交易活动的目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影等等。4、“第四种商”，指仅与辅助商或者第三

4、种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身和财产保险、旅馆、饭店、戏院、旅游服务、信息咨询等等。二、商法的概念（一）商法商法即商事法，是指调整因商行为而形成的商事关系的法律规范的总称。（二）从形式看商法形式意义上：是民商分立的国家所制定的并冠以“商法典”之名的法律而言的。实质意义上：是指以商事为其规范对象的各种法规而言的。结论：一个国家可能没有形式意义上的商法，但是却不能没有实质意义上的商法三、商法的特征（一）商法的营利性（二）商法的技术性（三）商法的兼容性1、商法是兼具公法性的私法2、商法是兼具程序法内容的实体法3、商法是兼具国际性的国内法（一）商法的营利性营利乃是商

5、的本质。商事主体从事商事活动，其直接的和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的一项基本原则。从这一意义上也可以说商法是保护正当营利性活动的法律。（二）商法的技术性法律条款无非包括伦理性条款和技术性条款两大类。一般而言，民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则，这些一般行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为合理也较为稳定。正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点所决定，因此民法条款绝大多数属于伦理性条款。商法则是将市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言而构成的法律规则。因此市场经济的一些

6、基本要求和基本内容都和商法规范具有直接的联系，由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性，即商法规范中必然包含有大量的技术性规范，并且这些技术性规范并不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。（三）商法的兼容性1、商法是兼具公法性的私法一般认为公法是调整国家与社会组织和个人之间关于公权利义务关系的法律规范，私法是调整社会组织和个人之间以及相互间关于私权利义务关系的法律规范。公法维护的是公共秩序和社会的宏观利益，其调整的原则为国家干预原则。私法维护的是社会个体的微观利益，调整的原则为意思自治。2、商法是兼具程序法内容的实体法商法作为公法化的私法应属于实体法范畴，

7、但商法中也包含了大量的程序规范。3、商法是兼具国际性的国内法首先，贸易的国际性决定了商法的国际性，商法纳入了有关商事活动的国际性公约内容。商法的技术性和同源性使商法比任何一个法律部门更易于国际统一性。其次，大量的商事组织体和商事行为仍然是国内商法的调整对象。四、商法的基本原则（一）商主体严格法定原则商主体严格法定原则是指作为商主体人格项下的具体形式和内容均应服从法律的规定。1、商主体类型法定2、商主体内容法定3、商主体公示法定（二）企业维持原则企业维持原则是指现代商法通过各种法律制度确保企业组织得以稳定、协调和健康发展，尤其是通过各种制度安排尽力维持其存续。1、