商业银行信贷风险控制视野下物权法利弊分析

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1、2007年9月,总第四卷,第9期（总第34期）美中法律评论US-ChinaLawReview,ISSN1548-6605,USA商业银行信贷风险控制视野下的物权法利弊分析姚启建（广东发展银行资产管理中心法律处，广州510080）摘要：从商业银行信贷风险控制的视野，《物权法》给银行业带来了诸多的利好，但同时也可能给银行业带来弊端，银行业需沉稳应对，寻求解决实际问题的有效路径，根据物权法的相关规定，修订和完善银行内部管理制度和业务操作流程，修订借款合同、担保合同等相关合同文本，切实控制法律风险。关键词：信贷风险；控制；物权法；利弊分析《物权法》在经历了漫长的社会论争和利益博弈之后终于出台了

2、，其生效施行的日期有权者定在了10月1日，或多或少有些庆祝的意味。物权法带来了深刻的嬗变，在社会公众的视野中是一片欣欣向荣的景致。物权法的基本精神品质是站在社会整体层面利益的角度制定的，对于特定行业的个中利益而言可能是利弊共存的。作为商业银行，我们理所当然要积极利用物权法带来的种种利好，规范和加快业务的发展；但同时我们更要认真分析其可能给银行业带来的弊端，沉稳应对，寻求解决实际问题的有效路径，根据物权法的相关规定，修订和完善银行内部管理制度和业务操作流程，修订借款合同、担保合同等相关合同文本，切实控制法律风险。一、物权法与其他有关法律的衔接和适用规则物权法施行后将出现民法通则、担保法、

3、海商法、票据法、民用航空法等规定有担保物权内容的诸法并行的局面。物权法的颁行并不意味着担保法等法律的废止，在处理担保法等法律与物权法衔接问题时，应当坚持“法不溯及既往”的原则。在具体操作层面上，物权法第四编在创设诸如担保物权合同与担保物权变动的区分原则等一些新的制度规则的同时，大量吸纳并修改完善了担保法和担保法司法解释中的若干制度规则，由此会引发一些担保法与物权法适用上的衔接问题。其次，物权法实施后，在处理担保法等法律与物权法的衔接时，应当按照立法法第83条与物权法第178条规定的原则和精神，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则解决法律适用冲突问题。《

4、物权法》有多处使用了“其他相关法律另有特别规定的，依照其规定”或类似规定的立法技术。因此，在实务中除了要正确理解物权法本身的规定之外，还要正确的适用其他有关法律法规的规定。二、物权法的行政法律规范物权法在本质上从学者到实务界，大多将其划为民法的范畴。其实物权法不是一部单纯的民事法律，他融合了其他一些部门法的内容，特别是行政法的内容，包含了较多的行政法律规范，相当多的条款包含行政法律关系，如行政征用、不动产登记、股权工商登记、行政机关错误登记的赔偿问题、村民委员会的法律地位、建设用地使用权等，都会形成行政法律关系和行政争议。商业银行在业务操作过程中，应当从行政法的视角来关注和控制风险，以

5、及可以通过行政诉讼的方式进行权利救济，例如行政机关错误登记的【作者简介】姚启建（1975-），男，贵州遵义人，中国政法大学研究生院硕士研究生，律师，经济师；研究方向：民商法、经济法、金融法、电子商务法、知识产权法等。14商业银行信贷风险控制视野下的物权法利弊分析赔偿诉求。三、物权法定原则对银行信贷担保业务的影响《物权法》第5条规定，物权的种类和内容，由法律规定，即物权法确立了“物权法定”原则，担保物权在内的各种物权均应由法律进行规制，这里的法律一般意义上是指全国人大及其常委会的法律，即狭义的法律，除非《物权法》本身或其他法律有明确的授权可由国务院制定行政法规的除外。这就可能给银行带来一

6、些负面影响：（1）基于部门规章、地方性法规等确立的担保物权，其合法性和有效性殊值研讨，是否为法院承认也不可预知，以及不同法院可能有不同的判法，就出现了各地银行可能存在不同的做法。（2）一些缺乏法律规定的担保权利，例如矿业权质押，是通过国土资源部的暂行办法确立的，在国家收紧矿产开发的当今，应该说其担保的经济功能还是具有市场和价值的。再如出租汽车经营权质押，实践中已有深圳、大连等地一些当地出租车管理部门的“管理办法”等确认这种质押行为的效力。尽管这些担保权利在银行业务实践中得到普遍认可且已经大量存在，但其法律效力是否能得到法院认可是难以确定的。四、合同效力与物权效力对于担保合同效力与担保物

7、权效力，担保法没有进行区分，而是规定需要办理抵押登记的物权，其担保合同的效力自担保物权办理抵押登记之日起生效。实际上，担保合同的效力与担保物权的效力是存在较大区别的，合同的效力应当依据《合同法》的规定判断，而担保物权的效力应该依据《物权法》进行判断。因此，《物权法》第15条规定：“当事人之间订立的物权合同，除法律另有规定或合同另有约定的外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”物权法的该规定，对于担保合同的效力与担保物权的效力作