违法分包的认定及法律责任资料讲解.doc

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1、精品好文档，推荐学习交流违法分包的认定及法律责任　　为规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，住建部于2014年8月4日颁布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称“《认定查处办法》”），该办法于2014年10月1日起施行。　　本文结合《认定查处办法》及相关法律法规，就施工单位的合法分包行为的认定、违法分包行为的认定及法律责任三大问题进行论述。　　一、合法分包行为的认定　　根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和

2、国建筑法》第二十九条和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》相关内容规定， 建设工程分包是指在总承包合同中约定可分包或经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的专业工程（建筑工程主体结构的施工除外）或劳务作业发包给具有相应资质条件的单位完成的活动。分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。　　合法分包必须符合以下四个条件：　　1．在总承包合同中约定可分包或经发包人同意或者认可；　　2．总承包人发包给分包人的工程是总承包工程中工程主体结构以外的部分工程；　　3．分包人须具有相应资质条件。　　4. 分包人不得将其承包的工

3、程再分包。　　二、违法分包行为的认定　　《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款明确规定了四种违法分包行为，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定了两种违法分包行为。 《认定查处办法》第九条总结并完善了前述法律法规关于违法分包行为的规定，罗列了七种违法分包的具体情形：仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除谢谢5精品好文档，推荐学习交流　　（一）施工单位将工程分包给个人的；　　（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；　　（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部 分工程交由其他单位施工的；　　（四）施工总承

4、包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；　　（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；　　（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；　　（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的。　　对比《建设工程质量管理条例》罗列的四种违法分包的情形，在认定违法分包情形时，尤为值得注意以下两点：　　第一、不是所有将房屋建筑工程的主体结构的施工分包的行为都属于违法分包行为，钢结构工程除外。　　第二、不是所有再分包行为都属违法分包行为，只有将专业工程再分包或是劳务分包单位将劳务再分包的

5、才属于违法分包行为。专业分包单位将其承包的专业工程中的劳务作业部分再分包的，不属于违法分包行为。　　三、违法分包的法律责任　　（一）因违法分包而订立的建设工程施工合同无效，法院可收缴当事人已取得的非法所得　　根据《合同法》第五十二条第五款：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）第四条：“仅供学习与交流，如有侵权请联系网站删除谢谢5精品好文档，推荐学习交流承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人

6、签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定， 因违法分包所签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可收缴当事人已取得的非法所得。　　建设工程施工合同被认定无效后如何处理？　　建设工程施工合同相对其他合同而言有其特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材料和劳务物化成建筑产品的过程，建筑物一旦建成，实际投入的人力、物力、财力就转化为不动产，根本无法返还。建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”的原则。“折价补偿”原则的适用前提是建筑产品是否有价值，而

7、建筑产品是否有价值的衡量标准就是该建筑产品质量是否合格。　　根据《司法解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定， 因违法分包导致建设工程施工合同无效时，只有在工程经竣工验收合格的情况下，承包人才能适用“折价补偿”原则获得工程款，否则只能按“过错原则”进行赔偿。　　（二）存在违法分包行为的施工单位将面临被责令改正、没收违法所得、处以罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚，直接负责的主管人员和直接责任人员面临被处罚款的行政处罚　　根据