工程施工违法分包的法律责任

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1、工程施工违法分包的法律责任（北京高文律师事务所马宏瑞律师）关于工程施工分的定义，根据建设部（第124号）《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》所给出的“官方定义”可知施工分包是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”其中，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。劳务作业分包，是

2、指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。首先应当明确的是施工分包是合理的也是必要的，合法的分包行为是受法律保护的。根据我国《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”　符合法定程序的施工分包是社会化生产的内在需求和必然产物，如此将有利于各尽其责、物尽所用，更有利于优

3、化整合社会资源配置，确保工程项目保质保量如约履行。同时，我们更应当认识到，工程分包行为实际上也起到了分摊降低总承包合同的履行风险，缓解总承包方的施工压力。追根溯源，合法的施工分包行为最终的受益者不仅仅是国家和总承包方，普通的老百姓和消费者也会从中获益。近年来，随着社会化大生产的深入，随之加入WTO之后，尤其是2008奥运会的成功申办，国家对各行各业的发展需求已经上升到了一个前所未有的高度。其中，国家对建筑行业的发展需求尤为突出。一些建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位，违法分包，降低工程质量标准，偷工减料，监理不力，直接给国家、集体

4、利益和人民的生命、财产造成重大损失。首先，我们应但确定哪些行为属于违法分包呢？　根据《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）第七十八条规定可知：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。　　本条例所称违法分包，是指下列行为：　　（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；　　（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；　　（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；　　（

5、四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。　　本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”那么，违法分包行为在法律层面上需要承担什么样的后果呢？（一）刑事责任我国目前的刑法典虽未对违反法定程序分包做出明确规定，但对违法分包若造成重大损失的行为作了明确的界定，应当承担刑事责任。工程重大安全事故罪是我国现行《刑法》新增加的罪名。该法第137条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质

6、量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》和最高人民检察院《关于适用刑法分则的犯罪的罪名的意见》，均将本罪的罪名确定为工程重大安全事故罪。本罪的构成要件如下：　　1.客体要件本罪侵犯的客体是人民的财产和生命安全以及国家的建筑管理制度。跟据相关统计显示，我国大中城市住宅工程合格率以及房屋结构工程质量的合格率仅为约81%；也就是说约1/5的房屋存有隐患。刑法修订时增加关于建筑工程事故犯罪的

7、规定，对于依法惩处这类事故的直接责任人员、治理建筑市场具有重要意义。2.客观方面的特征本罪的客观方面表现为违反国家规定,降低工程质量标准,以致造成重大安全事故的行为。构成本罪的前提条件：行为人必须有违反国家规定,降低工程质量标准的行为。这里所指违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。3.主体要件本罪的主体为特殊主体，即为单位犯罪。主体只能是建设单位、设计单位或者是施工单位及工程监理单位。但根据现行刑法的规定，本罪处罚的对象并非上述单位本身，而是直接责任人

8、员。4.主观方面的特征本罪主观方面是指行为人对于违反国家规定，降低工程质量标准的行为，造成的重大安全事故所持的心理态度。此处应当说明的是，本罪的主观方面在理论界是存在一定争议的，有的学真认为本