民法法源审视与设计综述法学专业论文.doc

《民法法源审视与设计综述法学专业论文.doc》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、民法法源审视与设计综述法学专业论文一、民法法的渊源的概念界定民法法的渊源与法的形式区分来源于法律渊源与法律形式概念的区分，后者是理论界争论的问题之一。“法律渊源”这个术语来源于罗马法，后传入英美法系国家，国内引进这个概念也是近代以来学习西方法律制度的结果。“渊源”在汉语中的意思是源头，根源,来源。按字血意思解释,法律渊源应该是指法律产生和发展的来源，或者说法律何以出现的源头。这容易联想到法律一般有几个源头，如习惯、道德规范、正义观念、国家意志或历史文化传统，那么法律渊源应该是指以上提到的一些法律来源地。但事实上这就是现在法学理论界的争论点所在。现在理论界对法律

2、渊源的界定一般存在两种观点，一种是把法律渊源理解成法的表现形式,那么法律渊源就是指宪法、法律、行政法规、地式性法规、自治法规等法的具体存在形式，也就是指英国法学家戴维・M•沃克在其撰写的《牛津法律大辞典》中对法律渊源进行解释的后三种解释;另一种是把法律渊源理解成法的实质渊源，比如说法根源于国家权力还是法的日然理性、神的意志、君主的意志、人民的意志或社会物质生活条件，或者指法的内容或材料渊源,即法是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、伦理等。我们要确认法律渊源究竟是采取哪种解释才更具合理性应该要关注这个概念来源地的解释，因为字面上的解释很容易受翻译、语言等因素的

3、影响。博登海默在《法理学：法律哲学法律方法》一书中将法律渊源分为正式渊源和非正式渊源,他认为将法的渊源划分为这样两大类别是恰当的，所谓正式渊源是指那些可•以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，包括宪法、法律、行政法规、行政命令、条例,自主的或半自主的机构和组织的规范性文件条约、其他协议及司法先例；所谓非正式渊源是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的事项，而这些材料和事项尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现,主要包括正义的标准，理性和事物的性质，个别平衡，公共政策，道德信念和社会倾I吐习惯法。先不讨论他对法律渊源的分类是否一定合

4、理，但从他的分类方式可以说明他对法律渊源的解释采取第一种做法，而不是指法律来源于何种更高位的概念。大陆法系的一些国家对于法源的解释也基本与此类似，事实上我国法学界对法律渊源的理解也取得了一-定共识，大部分赞同这种做法，即把法律渊源理解成法律的外在表现形式。因此可以说民法法的渊源可以理解成民法规范的外在表现形式,而非民法规范得以确定需要考虑的实质性的因素。就如王利明教授所说:民法渊源是指民事规范借以表现的形式，主要表现在各国家机关根据其权限范围内制定的各种规范性文件之中。二、民法法律渊源的立法视角和司法视角的审视沿着区分法律渊源概念的思路，我们还要注意的是我国对

5、于法律渊源的定位是从立法视角上来看的，这一点至关重要。何为立法视角?其实简单地说就是把立法作为产生法律的唯一途径,立法走到哪里，哪里才是或就是法律渊源所在。这方面周旺生教授的观点较为典型,周老师在《重新研究法的渊源》一文中指出:“法的渊源是由三项基本要素所构成的概念和事物。这三项基本要素分别为:资源、进路和动因。所谓资源指法和法律制度是基于什么样的原料形成的,是基于习惯、判例、先前法、外来法还是基于道德、宗教戒律、乡规民约、政策、决策、学说之类形成的。所谓进路是指法是基于什么样的途径形成的，是基于立法、行政、司法还是基于国际交往形成的。所谓动因是指法是基于什么

6、样的动力和原因形成的，是基于日常社会活动、社会发展的需要，还是基于经济、政治、文化、历史之类作用形成的。法的渊源中的资源性要素是法和法律制度据以形成的原料性或质料性渊源。在进路性渊源中,立法是法和法律制度得以形成的尤为重要的途径。”而关于动因性要素，周教授则认为是根本的要素。周老师在对法的渊源的“进路性要素”进行了分析后接着说:“立法作为法的渊源的重要进路性要素,它是一种主动的立法途径;在通常情况下，它是产生诸如宪法、法典和重要法律的途径性渊源。因而对立法这一法的渊源我们应予更多的关注，更多地注意实现其作为特别重要的法的渊源的价值。”法学理论的发展，其实都带有

7、为立法服务的态度，是否能给立法带来借鉴作用很大程度上是作为法学研究是否成功的一个衡量标准。法律渊源的立法视角观念由很多因素所共同决定。首先是上面提到的我国法学研究领域把立法作为主要视角的观念，导致理论研究不能审视法律渊源领域存在的问题,而这点乂是由其他两个原因所决定，首先是我国是个受大陆法系影响深远的国家,制定法是我国的一贯传统。大陆法系迫求用成文法的方式确定法律的系统性和完整性，突出表现是法典化，比如潘德克顿法学要求德国民事立法追求法律规范的细致全面,法律概念的完关诠释，使得民事活动尽量囊括在立法规定的范围内。我国继承了大陆法系的这种特点,在民事立法方面追求

8、法律的成文化，这种特点又决定着在法律运