民法转型的法源缺陷

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1、民法转型的法源缺陷引言‘‘民法”一词在历史上曾有多重含义。作为民法词源的“市民法”(Iuscivile)指古罗马民族法的整体，区别于外族法。民法还可指世俗世界或文明社会法律的整体，而区别于神法或自然秩序。它亦可指制定法的整体，如艾伦•沃森所著《民法法系的演变与形成》一书书名中的‘‘民法”，对应的是判例法系。此外尚有谓‘‘共同法”，“世俗宪法”、“尘世的圣经”、“百科全书”、“超级部门法”(CynepoTpac®)等等。⑴近代以来，民法的多义项被“1般私法”逐步替代或融合，这是法制史上的重要转型。从此“公法”与‘‘私法”

2、的边界不仅存在于学说，也存在于实证法中。民法向一般私法转型，首先得益于法典编纂及民法体系化工作对“全部”私法的统合力，这确保得提炼出私法的一般内涵。苏永钦教授认为：“人类的法律思考其实从来就不脱体系(System)和议题(Topik)，只是大陆法系发展出来的体系取向的法律方法，往往以形式的三段论隐晦了实质的议题思考，而英美法系发展出来的案例取向的法律方法，则以形式的案例归纳隐晦了实质的体系思考，如此而已。”体系化方法的核心当属“民法教义学”(Rechtsdogmatik):“教义学之核心任务，是由法学与司法对现行法作体

3、系化的阐述、加工与续造，在具体的、现实存在的法规范之关联中去发现其体系，以把握相应领域法律规则之整体，最终以此种方式洞察法秩序之结构，对法作‘概念一体系’上的贯穿。”〔3〕民法向一般私法转型，还得益于体系化具有勾勒私法外延并使之对公法保持“体制中立”的能力，这确保体系化得来的始终是“私法”。苏永钦教授认为，“民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，就显示了惊人的超越体制特质，事实上罗马法所发展出来的人法、物法和债法，从概念类型到基本规范，历经拜占庭式的统制经济、中古行会组织的手工业、乃至近代的国际贸易，重商主义和自由主

4、义，在适用性上并无太大改变。继受罗马法而孕育于十九世纪的法国、德国和瑞士民法典，同样也在二十世纪出现的各种极端对立的社会体制下，成为民事立法的主要参考架构。”相应地，民法教义学仅关注体系内部论证、体系内部自我批判，对超出现行法规范本身的价值、伦理、效率、实施效果等体系外因素的实证主义考量，仅具“有限开放性”。这保障了民法对外部政策与公法秩序太极推手般的排斥力，标示了私法的边界。相对地，在仅具“隐晦的体系思考能力”的英美法系，同样重要的公法与私法边界形成与维持之议题，被以欠缺体系化能力的方法隐而不彰地推动着。这如哈耶克关

5、于公私法区分的法源标准说：“经由立法之方法制定出来的法律主要是公法”。邓正来进一步阐释道：“私法乃是行动者在文化进化过程中发现的结果，而且任何人都不可能发明或设计出作为整体的私法系统;换言之，在私法领域中，千年以来所发展的乃是一种认知和发现法律的过程，而法官和律师所力图阐明的乃是长期以来一直支配着人之行动及其‘正义感’的作为内部规则的私法。”在这里，法官与律师的案例积累工作承担了在大陆法系主要由法学家阶层通过法典编纂、解释与补白完成的体系化任务，“以形式的案例归纳隐晦了实质的体系思考”，似乎也算民法教义学的英美法版本。

6、公私法区分的法源标准说不仅忠承于将“法”(即“社会规范的总和、总体上的法、社会秩序”)与‘‘法律”(即‘‘由掌握社会权力者制定、伴随着通过权力进行制裁的规范”)间作区分的古典认知传统，更重要的是，这里的‘‘法源”并不是现代部门法研究路径中常见的关于制定法、判例、习惯等规范类型的静态组合性概念(或曰法的“形式渊源”)，而是关于哪些规范可被创制为‘‘法”的筛选、协商、公示公信的权威机制。易言之，在形式理性相对原始、社会多元传统根深蒂固的判例法体制下，法创制的立法中心与司法中心间必要角力的制衡观念更易被传承。法官、律师职业阶

7、层与个案中所联系的海量当事人群体共同组成多中心法源协商民主力量，形成对专业立法与精英政治在分享社会共同价值前提下的持续制衡，本身就是私法自治的内容。这种对社会多元与政治文明价值保持主动开放性以创造私法边界维持所需有利政策环境的态度，与对体系外价值与伦理等实证因素有意保持区隔、期望通过塑造‘‘体制中立”直达私法自治价值核心的民法教义学形成对比，却与前一般私法时代‘‘市民法”、“世俗宪法”等义项中的古典民法法源特征形成共鸣。镜鉴之下值得探讨的便是：在多义项的民法向‘‘一般私法”的转型过程中，是否因民法教义学与体制中立追求对

8、这些义项可能承载政治文明开放态度的排斥，而疏漏了私法边界维持所需政策环境营造工作的专门性与重要性，从而使民法的体系化成就掩盖了自身的法源缺陷，反而损害了私法自治这一现代民法自定义核心价值的实现。一、古典民法的法源特征(一)古典民法的民族性与整体性与商法比较不难发现，民法自诞生起因所调整社会关系跨越广大交换利益与分配利益领域，所包含