民法转型法源缺陷研究.doc

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1、民法转型法源缺陷研究一、民法转型的形式化当前我们所讲的“民法转型”，主要是民法由公法向私法的转变。据台湾法学家苏永钦称:“人类的法律思考其实从来就不脱离体系和议题，只是大陆法系发展出来的体系取向的法律方法，往往以形式的三段论隐晦了实质的议题参考;而英美法系发展出来的案例取向的法律方法，则以形式的案例归纳隐晦了实质的体系思考，如此而已”。由此可见，无论是东方的民法还是西方的民法，在其体系发展过程中都存在一定的缺陷性，进而使得民法保有形式化特征［1］。现阶段，要了解到民法转型过程中产生的缺陷及其形式化问题，不仅要从“法”或“法律”的角度入手，对民法

2、所处的社会规范、社会秩序、权力分配等传统认知因素做出分析讨论，还应对民法的“发源”，即民法内容中各类法则条例的产生源头进行追溯了解，从较为传统甚至原始的社会根源当中汲取养分。从这一层面上看，在民法活动中由大量当事人组成的“民主协商力量”，正是代表着原始社会环境下基层人民对权利掌控者的对抗和制衡，本身就具有着极高的私法属性。二、制定法优位的变迁坦白地讲，近代民法在其长期的变化发展过程中显现出了均衡化、秩序化的特点。在中世纪社会，人们致力于通过民法实现社会制度、公权力范围的统一性和平衡性，并以此建立其“群雄并起”环境中的“无国家的宪法秩序”。同时，

3、民法的建立也在很大程度上实现了“公”与“私”之间的领域划分，并不断促进二者向着相互协调、相互制约的理想方向发展。据此，在民法法典保证当时国家享有一定公权力的同时，也规定除了国家、政府人员不得干预和侵犯的民事界限。从这一层面来讲，当时社会更加注重私法、私权的地位，即将私法放置在了“法优位”上。现阶段，民法对于法优位的制定理念，仍然体现在俄罗斯联邦的民法典编撰上。若按照俄罗斯联邦私法委员会的高层人员苏哈诺夫先生的话来讲，即是“以民法典制定为契机，实现私法复兴在国家政策中的优越地位、私法在法律体系中的优越地位”。三、民法法源缺陷的完善校正3民法转型法

4、源缺陷研究一、民法转型的形式化当前我们所讲的“民法转型”，主要是民法由公法向私法的转变。据台湾法学家苏永钦称:“人类的法律思考其实从来就不脱离体系和议题，只是大陆法系发展出来的体系取向的法律方法，往往以形式的三段论隐晦了实质的议题参考;而英美法系发展出来的案例取向的法律方法，则以形式的案例归纳隐晦了实质的体系思考，如此而已”。由此可见，无论是东方的民法还是西方的民法，在其体系发展过程中都存在一定的缺陷性，进而使得民法保有形式化特征［1］。现阶段，要了解到民法转型过程中产生的缺陷及其形式化问题，不仅要从“法”或“法律”的角度入手，对民法所处的社会

5、规范、社会秩序、权力分配等传统认知因素做出分析讨论，还应对民法的“发源”，即民法内容中各类法则条例的产生源头进行追溯了解，从较为传统甚至原始的社会根源当中汲取养分。从这一层面上看，在民法活动中由大量当事人组成的“民主协商力量”，正是代表着原始社会环境下基层人民对权利掌控者的对抗和制衡，本身就具有着极高的私法属性。二、制定法优位的变迁坦白地讲，近代民法在其长期的变化发展过程中显现出了均衡化、秩序化的特点。在中世纪社会，人们致力于通过民法实现社会制度、公权力范围的统一性和平衡性，并以此建立其“群雄并起”环境中的“无国家的宪法秩序”。同时，民法的建立

6、也在很大程度上实现了“公”与“私”之间的领域划分，并不断促进二者向着相互协调、相互制约的理想方向发展。据此，在民法法典保证当时国家享有一定公权力的同时，也规定除了国家、政府人员不得干预和侵犯的民事界限。从这一层面来讲，当时社会更加注重私法、私权的地位，即将私法放置在了“法优位”上。现阶段，民法对于法优位的制定理念，仍然体现在俄罗斯联邦的民法典编撰上。若按照俄罗斯联邦私法委员会的高层人员苏哈诺夫先生的话来讲，即是“以民法典制定为契机，实现私法复兴在国家政策中的优越地位、私法在法律体系中的优越地位”。三、民法法源缺陷的完善校正3(一)实现公法与私法

7、间法源序列的结构重组。20世纪的著名经济学家、政治哲学家Friedrich•August•von•Hayek提出:“私法以法官法与判例为基础，将立法等同于‘专断意志’、‘刻意而为’而打入公法源之册，与其无可避免的本土法思维路径依赖有关”。笔者认为，这句话中“专断意志”的评价并非贬义，而仅仅指私法执行者缺乏相应的反思和经验，但并不妨碍其对古罗马法则精神的继承和发展。由此，将“公法—立法—判例法—私法”这一发源序列进行丰富重构，变为“公法—正式宪法—民法典—商人法—私法”这一序列形式，即可实现由公法与私法之间的有效转型，借助宪法、民法典、商人法等法

8、则类型，弥补私法紧张而无经验的缺陷问题，促成公法与私法之间的良好过渡，从而恢复民法的整体性、现实性，重新赋予民法以世俗化的古典意义。(二)寻找出民法发