无效施工合同结算问题.doc

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1、建设工程专项法律第三编：价格结算11无效施工合同的结算问题詹秦　广东莱特律师事务所导读：建设工程施工合同纠纷中，往往涉及复杂的法律关系和法律适用问题，关于施工合同无效时如何结算，就是其中之一。合同无效制度颇具中国特色，司法实践中认定合同整体无效的比例相当高。合同整体无效势必对当事人合意约定、市场秩序产生极大影响。相比其他合同，施工合同专业性较强，往往涉及金额大、履行时间长。近年来施工合同纠纷的数量、标的额都呈现迅猛上涨势头，无效施工合同如何结算就成为影响各方利益的关键所在，这也是本文讨论的重点。 一、合同无效制度的特点、认定原因及如何看待施

2、工合同无效思想决定行为，观念影响裁判。因此，讨论无效施工合同的结算问题时，必然绕不开对待合同无效的态度。这里，我们先来看一看实务中的无效合同都有哪些特点：特点一：确认合同无效比例高。我国是从计划经济走向市场经济，在立法上不可避免体现出经济基础对上层建筑——立法的影响，即行业准入多，政府对经济活动介入深，法律法规强制性规定多，容易导致合同无效。特点二：对合同无效确认渐趋谨慎。近些年，无论是理论界还是实务界都已经认识到，认定合同无效应当审慎，并一再努力减少合同无效的情形。从合同法第五十二条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，到最高院

3、合同法解释（一）中关于合同效力规定的第九条、第十条，再到合同法解释（二）第十四条的规定，逐步对合同无效进行明确的限缩解释，已经将合同无效的违法性限定在违反法律、行政法规的强制性、效力性规定中。具体到建设工程施工合同领域，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称司法解释）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条规定可谓削弱合同无效后，对当事人意思自治的影响。各地高院也纷纷出台意见，进一步减少对建设工程施工合同无效的认定，或者弱化合同无效后对当

4、事人意思表示的全盘否定。最高院民一庭曾明确指出，无效合同很容易造成当事人利益的失衡；浙江高院在2012年新闻发布会中，就明确提出要慎用合同无效等。但即便如此，据统计，作为施工企业的大省——江苏，在2010年至2015年6月审结的案件中，31%的建设工程施工合同被认定为无效。施工合同整体无效通常有以下几类原因。第一类原因：由于施工企业的资质问题导致了合同无效。具体可以包括：无资质、借用资质、超越资质；第二类：违反招投标的强制性规定导致无效。具体包括应当招标而未招标、中标无效、投标无效；第三类：违反施工的管理规定导致无效。例如：违法转包、分包，

5、未取得规划许可证（规划用地和规划工程）。第一类与第三类原因涉及行业准入、政府管理。然而，施工行业准入和政府对施工活动管理的出发点和目的是什么？显然，不应当为了管理而管理，而是为了保证建设工程施工质量与安全。若不具备行业准入条件、违反施工管理规定的承包人仍然可以在安全的情况下使建设工程施工质量达到合格甚至更高的质量标准时，法院或仲裁机构仍然强调其违法性，并认定施工合同无效，在法律上表示对该行为否定评价的意义何在？当然规划管理还涉及对不可再生的土地资源或空间资源的妥善利用，另当别论。第二类原因主要是为了维护正常的市场竞争秩序，也与质量、安全存在

6、一定关系。本应通过政府对不正当竞争行为的查处、巨额罚款、拆分与关停等，同行企业针对相应行为的举报、投诉、诉讼，行业协会的行业处罚与监管等来进行管理和防范。但是在我国，却主要由合同被认定为无效的方式体现法律的否定性判断。可见，现行法律之下的施工合同整体无效的情形，确实有相当部分是没有太大的实际意义，甚至偏离了立法的出发点。由此，笔者认为：一方面应当承认合同无效制度是客观存在的；另一方面，在认定合同无效时，还应考虑违反法律强制性规定的行为是否属于以下情形：不具备签约的法定主体资格或权利能力（但涉及市场准入的应当进一步放开）；恶意串通，侵害了国家

7、利益、社会公共利益、他人利益；以合法形式掩盖非法目的。如果属于，则构成违反法律的强制性效力性规定，应认定合同无效。但，如果仅仅是违反、扰乱了管理秩序，则不一定构成无效合同。正如最高院关于《当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中称：人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，……　如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生就绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人

8、民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。 二、现行法律对合同无效法律后果的一般规定及其适用民法通则第六十一条规定：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，